EFECTOS DE LA NULIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO – ACTOS INEXISTENTES – LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA DISCIPLINARIA – INDEMNIZACIÓN POR INDEBIDA EJECUCIÓN DE SANCIÓN

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EFECTOS DE LA NULIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO – ACTOS INEXISTENTES – LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA DISCIPLINARIA – INDEMNIZACIÓN POR INDEBIDA EJECUCIÓN DE SANCIÓN

ÁREA: DERECHO ADMINISTRATIVO

LÍNEA: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO

AUTOR: JOSÉ MARÍA PACORI CARI

La presente entrada se ha realizado teniendo en cuenta la siguiente consulta hecha por uno de mis lectores, a quien pido disculpas por la demora. La consulta fue la siguiente:

“Cuando SERVIR dispone que se retrotraiga el procedimiento al momento de la emisión del memorando que comunica el inicio del procedimiento administrativo disciplinario ¿quiere decir que el memorando sí mantiene su validez, y que la nulidad es respecto de todo lo posterior al memorando? De ser así ¿podría el empleador retomar el procedimiento administrativo disciplinario a partir de allí, y el trabajador tendría que esperar a que transcurran cuatro años para la prescripción, contados desde la fecha de la comisión de la falta o contados desde la fecha de comunicación del inicio del procedimiento disciplinario? ¿Mientras tanto no podría pedirse el reintegro de la remuneración por los días de suspensión sin goce de haber? Me gustaría que aclare estas interrogantes. Gracias.”[1]

I.- UN CASO CONCRETO COMO EJEMPLO[2]

Como ejemplo real de lo descrito por la consulta nos valdremos del punto 1 y 2 de la parte resolutiva de la RESOLUCIÓN 01679-2014-SERVIR/TSC-Primera Sala que indica:

“SE RESUELVE: PRIMERO.- Declarar la NULIDAD del acto administrativo contenido en el Memorando 333-2011-MTPE/1/20.4, del 20 de setiembre de 2011 y de las Resoluciones Directorales 013-2011-,TPE-PD/1/20.4 y 004-2012-MTPE-PD/1/20.4, del 5 de octubre de 2011 y 9 de enero de 2012, emitidas por la Dirección de Inspección del Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, por vulneración del derecho de defensa y debido procedimiento. SEGUNDO.- Retrotraer el procedimiento al momento de la emisión del Memorando 333-2011-MTPE/1/20.4, debiendo el MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO tener en consideración, al momento de calificar la conducta de la señora (…), así como al momento de resolver, los criterios señalados en la presente resolución.”

II.- EFECTOS DE LA NULIDAD

El artículo 12.1 de la Ley 27444 establece que “La declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro.”

Cuando en el ejemplo se indica que se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el Memorando 333 y dispone retrotraer el procedimiento al momento de la emisión del Memorando 333, se está haciendo aplicación del art. 12.1 de la Ley 27444, por lo que declarada la nulidad del memorando todo se ha retrotraído al momento antes de la emisión del memorando que inicia el procedimiento administrativo disciplinario.

II.- ACTOS INEXISTENTES

Lo anterior significa que para el mundo jurídico jamás se han producido las actuaciones administrativas luego de la emisión del Memorando, estas actuaciones administrativas son inexistentes para el mundo jurídico (pueden existir para el mundo real, pero jurídicamente no existen, por lo que no pueden servir de sustento para ninguna otra actuación).

El caso del Memorando 333 es importante puesto que en el ejemplo se indica “retrotraer el procedimiento al momento de la emisión del memorando”, con lo que se tiene que el memorando ha sido declarado nulo y al haber sido declarado nulo no existe en el mundo jurídico, de esta manera este memorando no puede ser considerado válido o inválido porque para el mundo jurídico jamás existió.

III.- PRESCRIPCIÓN

A.- Del trabajador bajo el régimen laboral del D. Leg. 728

Sigamos con los datos indicados en la Resolución de la Primera Sala del Servir que nos sirve de ejemplo, de la misma tenemos que la persona a la que se le ha impuesto sanción se encuentra en el régimen laboral del Decreto Legislativo 728, siendo que la comisión del acto presuntamente faltoso se dio el 05 de septiembre de 2011.  Al haber sido declarado nulo el acto administrativo contenido en el Memorando 333, este acto administrativo jamás existió, por lo que jamás se aperturó procedimiento administrativo disciplinario (esta es una ficción legal).

Si nunca se inició procedimiento administrativo alguno, el plazo de prescripción a la fecha de elaboración de esta entrada sigue transcurriendo. Ahora, siendo que la trabajadora es del régimen laboral del D. Leg. 728, le aplicaremos el plazo de prescripción contenido en el art. 233.1 de la Ley 27444, sin perjuicio de la discusión que se podría tener sobre el principio de inmediatez, que indica: “La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas, prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. En caso ello no hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad prescribirá a los cuatro (4) años.”

Es importante precisar que el inicio de cómputo de los cuatro años comienza a partir del día en que la infracción se hubiera cometido, conforme lo establece el art. 233.2 de la Ley 27444. De esta manera, si la infracción se produjo el 05 de septiembre de 2011, a la fecha de realizada esta entrada, todavía no ha transcurrido el plazo de cuatro años al que hace referencia la ley, teniendo en cuenta que este plazo seguirá transcurriendo mientras no se notifique con un nuevo acto administrativo que comunique el inicio de un proceso administrativo disciplinario en contra de la trabajadora.

B.- Del trabajador bajo el régimen laboral del D. Leg. 276

Situación distinta es la del trabajador sujeto al régimen laboral del Decreto Legislativo 276, siendo que la prescripción en este caso se rige por lo dispuesto en el art. 173 del D. S. 005-90-PCM que establece “El proceso administrativo disciplinario deberá iniciarse en el plazo no mayor de un año (1) contado a partir del momento en que la autoridad competente tenga conocimiento de la comisión de la falta disciplinaria, bajo responsabilidad de la citada autoridad.” Si el proceso administrativo se inicia con la emisión de una resolución administrativa de apertura de proceso y esta luego ha sido declarada nula, el proceso administrativo nunca se inició por lo que el plazo de prescripción sigue transcurriendo en la actualidad. Si el ejemplo indicado se referiría a un trabajador del régimen laboral del D. Leg. 276, a la fecha de realización de esta entrada la acción administrativa estaría prescrita, aunque el anterior procedimiento se hubiere iniciado, puesto que por la declaración de nulidad este procedimiento y su instauración no existen.

IV.- INDEMNIZACIÓN POR INDEBIDA EJECUCIÓN DE SANCIÓN

Es del caso que debido al carácter ejecutario de los actos administrativos, estos se ejecutan incluso si imponen sanciones administrativas, salvo medidas cautelares. Pero qué pasa cuando se declara la nulidad de la sanción, como en el ejemplo. En estos casos, de iniciarse un nuevo procedimiento administrativo disciplinario se compensará la sanción con la nueva, sin que se pueda imponer una sanción superior, de absolver o nunca iniciarse un nuevo proceso, se deberá de proceder a indemnizar al trabajador afectado conforme lo establece el art. 12.3 de la Ley 27444 que indica “En caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer sus efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto y en su caso, a la indemnización para el afectado.” Esta indemnización será equivalente a lo dejado de percibir por el trabajador, más los correspondientes intereses legales.

V.- CONCLUSIONES

1.- La declaración de nulidad de un acto administrativo hace que se retrotraiga todo al momento de emisión del acto administrativo.

2.- El acto declarado nulo y todas actuaciones administrativas posteriores se consideran inexistentes para el mundo jurídico.

3.- Siendo que el proceso administrativo disciplinario nunca se inició por haber sido declarado nulo el acto administrativo de apertura, el plazo de prescripción se sigue computando conforme a lo determinado por la ley.

4.- En caso de daño irreparable, como la imposibilidad de restituir al trabajador en sus labores, se debe proceder al abono de una indemnización.

Arequipa, 08 de enero de 2015.

JOSÉ MARÍA PACORI CARI

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[1] Esta consulta ha sido realizada por una lectora AMALY a quien le pido disculpas por la demora, se debió a que me encuentro muy mal de salud, mi cerebro no anda bien.

[2] Se utiliza este caso concreto para ejemplificar la consulta realizada y que el lector pueda tener una idea de lo que ha pasado en este caso, además, de observar cómo se aplican las instituciones jurídicas del Derecho Administrativo en una consulta concreta