TEORÍA DE LAS MANIFESTACIONES IMPLÍCITAS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

TEORÍA DE LAS MANIFESTACIONES IMPLÍCITAS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

José María Pacori Cari*

Maestro en Ciencias Políticas y Derecho Administrativo por la Universidad Nacional de San Agustín del Perú. Miembro Honorario del Ilustre Colegio de Abogados del Cusco. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo. Socio de la Asociación Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Columnista en el Suplemento “La Gaceta Jurídica” del Diario La Razón en Bolivia. Fue Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad La Salle del Perú. Catedrático de Derecho del Trabajo, Derecho de la Seguridad Social y Derecho Comercial en la Universidad José Carlos Mariátegui del Perú. Miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Arequipa en el Perú. Docente de LP el portal jurídico del Perú. Member of Law Council of Australia. Miembro de Pleno Derecho del Instituto Vasco de Derecho Procesal

Sumario: 1. ¿Ǫué son las manifestaciones implícitas de la Administración Pública? - 2. Teoría de las omisiones administrativas - 3. Elementos de la omisión administrativa - 4. Tipología de las omisiones administrativas - 5. Actos tácitos de la administración pública - 6. Tipología de los actos tácitos de la administración pública - 7. El silencio administrativo (omisión de decisión)

Non facere est facere contra ius1. Las entidades públicas son personas jurídicas de derecho público que están obligadas a manifestar su voluntad y actuar frente a los requerimientos de la sociedad y sus integrantes. Sin embargo, cuando estas entidades omiten declarar su voluntad u omiten accionar, se puede entender implícitamente alguna manifestación de voluntad, teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico administrativo y la supremacía del interés público sobre el interés privado.

 

1. ¿Ǫué son las manifestaciones implícitas de la Administración Pública? Conforme al Diccionario de la Real Academia Española, lo implícito es aquello que está incluido en otra cosa sin que esta lo exprese; es decir, se sobreentiende lo que pasa, aunque no sea expreso. Ergo, las manifestaciones implícitas de la Administración Pública son declaraciones que se sobreentienden a partir del no actuar, actuar sin decir o decidir por ficción legal de las entidades públicas en el ejercicio de sus funciones. Estas manifestaciones implícitas corresponden a las manifestaciones implícitas por inactividad, manifestaciones implícitas por conducta concluyente y las manifestaciones implícitas por ficción legal.

 

			Manifestaciones implícitas por inactividad		Omisiones administrativas
Manifestaciones implícitas de la Administración Pública			Manifestaciones implícitas por conducta concluyente		Actos tácitos
			Manifestaciones implícitas por ficción legal		Silencio administrativo

 

2. Teoría de las omisiones administrativas

Las omisiones administrativas son las manifestaciones implícitas por inactividad de las entidades públicas, esto es, cuando existiendo un deber jurídico, la entidad pública no actúa, tornando esta inactividad en una ilegalidad manifiesta. En el ordenamiento jurídico peruano, se habla de las omisiones de la administración pública en el artículo 4, inciso 2), del TUO de la Ley 27584, Ley que regula el proceso contencioso administrativo – Decreto Supremo 011-2019-JUS – que indica:

 

“Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas”: “2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración pública” (el resaltado es nuestro).

 

La omisión administrativa es la inactividad de las entidades públicas por incumplimiento del deber jurídico de actuar, por lo que implica la contravención a dos (2) principios administrativos:

 

1. Principio de legalidad. El artículo IV, numeral 1.1, del TUO de la Ley 27444 establece:

 

“Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.

 

Estando a esto, tenemos que la omisión administrativa se sustenta en el incumplimiento de un deber jurídico, esto es, que el deber al que se hace referencia debe estar previsto en una norma jurídica, caso contrario no le sería exigible el cumplimiento del deber a la entidad pública, ergo, no existe omisión administrativa si el administrado alega el incumplimiento de un deber que no está previsto previamente en una norma jurídica, verbi gratia, si el administrado exigiera el cumplimiento de un deber moral, convencional o religioso, no contenido en una norma jurídica, no existiría una omisión administrativa.

 

2. Principio de impulso de oficio. El artículo IV, numeral 1.3, del TUO de la Ley 27444 indica:

 

“Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias”.

 

In essentia, las entidades públicas manifiestan su voluntad a través de procedimientos administrativos internos o externos, por lo que están en la obligación jurídica de realizar los actos que les corresponden sin necesidad de apremio de los administrados u otras entidades públicas; por sí misma, la entidad pública debe declarar su voluntad en los procedimientos iniciados a su cargo.

 

De esta manera, la omisión administrativa es un hecho contrario al ordenamiento jurídico; sin embargo, relevante para el ordenamiento jurídico administrativo, verbi gratia, el incumplimiento de los plazos legales al momento de resolver un procedimiento administrativo de evaluación previa.

 

3. Elementos de la omisión administrativa

El incumplimiento del deber de actuar (verletzung der handlungspfficht) implicaría los siguientes elementos:

1. Deber jurídico de actuar. En mérito del principio de legalidad, lo exigible a la entidad pública será el deber previamente previsto en el ordenamiento jurídico administrativo, verbi gratia, la ley que establece expresamente la obligación de reglamentarla. El deber jurídico de actuar de la entidad pública puede derivar del texto normativo, de la disposición contenida en el texto normativo o de la norma o normas jurídicas contenidas en una disposición.

 

2. Inactividad. La entidad pública incumple la conducta (acción u omisión) prevista en el ordenamiento jurídico administrativo.
3. Perjuicio al administrado. La inactividad por incumplimiento del deber jurídico de actuar perjudica al administrado, generándole el interés personal, material y directo en la inactividad, conforme lo establece el artículo 120.2 del TUO de la Ley 27444 que indica:

 

“Para que el interés pueda justificar la titularidad del administrado, debe ser legítimo, personal, actual y probado. El interés puede ser material o moral”.

 

El administrado puede ser una persona natural, una persona jurídica de derecho privado (con o sin fin lucrativo), una persona jurídica de derecho público (entidades públicas) y/o terceros administrados. El artículo 61, inciso 1), del TUO de la Ley 27444 indica:

 

“Administrados: la persona natural o jurídica que, cualquiera sea su calificación o situación procedimental, participa en el procedimiento administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento como administrado, se somete a las

 

normas que lo disciplinan en igualdad de facultades y deberes que los demás administrados”.

 

500. Posibilidad material y jurídica de actuar. La conducta que se pide que realice la entidad pública se puede realizar no existiendo imposibilidad física o jurídica. En el artículo 3, inciso 2) del TUO de la Ley 27444 se indica:

 

“Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación” (el resaltado es nuestro).

4. Tipología de las omisiones administrativas

La tipología de las omisiones administrativas es una estructura enunciativa, no taxativa, por lo que servirá para establecer las omisiones administrativas a partir de una clasificación derivada de la función administrativa.

 

1. Omisión procedimental (omissão procedimental). Se produce cuando la autoridad administrativa no impulsa el procedimiento administrativo u omite realizar una conducta (acción u omisión) en el procedimiento administrativo, también se incluyen en esta omisión: las omisiones en las actuaciones previas al procedimiento administrativo, las omisión en el procedimiento administrativo, las omisiones en el procedimiento recursivo y las omisiones en la ejecución del acto administrativo, que implican las omisiones en los procedimientos administrativos coactivos.

 

1. Omisión de diligencias preliminares. Las diligencias preliminares, investigación preliminar o acciones previas que determinan el inicio de un procedimiento administrativo sancionador son facultades de la autoridad administrativa competente; sin embargo, de presentarse una denuncia administrativa, se genera la obligación de realizar las diligencias preliminares, cuyo resultado debe serle notificado al denunciado. El artículo 116.3 del TUO de la Ley 27444 establece:

 

“Su presentación obliga a practicar las diligencias preliminares necesarias y, una vez comprobada su verosimilitud, a iniciar de oficio la respectiva fiscalización. El rechazo de una denuncia debe ser motivado y comunicado al denunciante, si estuviese individualizado”.

 

De esta manera, en el caso de omitir las diligencias preliminares luego de presentada una denuncia administrativa, se incurrirá en una omisión administrativa.

 

1. Omisión de cumplimiento de plazos. En el procedimiento administrativo se establecen plazos para su tramitación; estos plazos pueden ser legales y reglamentarios, siempre y cuando el reglamento, al establecer plazos, no contravenga los previstos en la ley y no afecten los derechos de los administrados. La omisión en el cumplimiento de los plazos administrativos da lugar al derecho de los administrados de exigir su cumplimiento, conforme se establece en el artículo

142.3 del TUO de la Ley 27444 que indica:

 

“Es derecho de los administrados exigir el cumplimiento de los plazos y términos establecidos para cada actuación o servicio”.

 

1. Omisión de acto de la administración pública. La entidad pública, a través de sus autoridades administrativas, no emite un acto obligatorio, verbi gratia, resolución o informe. Conforme a esto, tenemos lo siguiente:

 

1. Omisión de emitir resolución administrativa. Iniciado un procedimiento administrativo de evaluación previa, corresponde que se emita resolución en el plazo de ley. El artículo 153 del TUO de la Ley 27444 indica:

 

“No puede exceder de treinta días el plazo que transcurra desde que es iniciado un procedimiento administrativo de evaluación previa hasta aquel en que sea dictada la resolución respectiva, salvo que la ley establezca trámites cuyo cumplimiento requiera una duración mayor”.

 

2. Omisión de emitir informe administrativo. Los informes administrativos que se soliciten se emitirán dentro del plazo previsto en la ley. El artículo 143, inciso 3), del TUO de la Ley 27444 establece:

 

“A falta de plazo establecido por ley expresa, las actuaciones deben producirse dentro de los siguientes”: “3. Para emisión de dictámenes, peritajes, informes y similares: dentro de siete días después de solicitados; pudiendo ser prorrogado a tres días más si la diligencia requiere el traslado fuera de su sede o la asistencia de terceros” (el resaltado es nuestro).

 

1. Omisión de notificación administrativa. In genere, la notificación administrativa motiva la eficacia del acto administrativo, conforme al artículo 16.1 del TUO de la Ley 27444 que indica:

 

“El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos”.

 

La notificación del acto es realizada de oficio, por lo que la falta de notificación corresponde a una omisión administrativa procedimental. El artículo 18.1 del TUO de la Ley 27444 indica:

 

“La notificación del acto es practicada de oficio y su debido diligenciamiento es competencia de la entidad que lo dictó. La notificación debe realizarse en día y hora hábil, salvo regulación especial diferente o naturaleza continuada de la actividad”.

 

La notificación administrativa tiene un plazo de realización, por lo que, transcurrido éste, se produciría la omisión; en el artículo 24.1 del TUO de la Ley 27444 se indica:

 

“Toda notificación deberá practicarse a más tardar dentro del plazo de cinco (5) días, a partir de la expedición del acto que se notifique”.

 

En los procedimientos administrativos sancionadores, la omisión de la notificación administrativa del acto de inicio impide la suspensión del plazo de prescripción de la acción sancionadora; por su parte, la omisión de la notificación del acto final permite que el plazo de caducidad administrativa continúe transcurriendo. Ahora bien, si estratégicamente resulta favorable la notificación del acto para el administrado, este podría presentar una queja por defecto de tramitación por infracción del plazo legal de notificación, conforme al artículo 169.1 del TUO de la Ley 27444 que indica:

 

“En cualquier momento, los administrados pueden formular queja contra los defectos de tramitación y, en especial, los que supongan paralización, infracción de los plazos establecidos legalmente, incumplimiento de los deberes funcionales u omisión de trámites que deben ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto en la instancia respectiva” (el resaltado es nuestro).

 

1. Omisión de resolver recursos administrativos. La resolución de los recursos administrativos interpuestos está sujeta a un plazo que, al no cumplirse, genera una omisión administrativa. El artículo 207.2 de la Ley 27444 establece:

 

“El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios, y deberán resolverse en el plazo de treinta (30) días, con excepción del recurso de reconsideración que se resuelve en el plazo de quince (15) días”.

 

1. Omisión de ejecución de actos administrativos. Emitido el acto administrativo, este deberá ejecutarse, salvo disposición legal en contrario; sin embargo, la falta de inicio de los actos para ejecutar un acto administrativo puede dar lugar a su pérdida de ejecutoriedad, conforme al artículo 204.1, numeral 204.1.2, del TUO de la Ley 27444 que indica:

 

“Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos pierden efectividad y ejecutoriedad en los siguientes casos”: “204.1.2 Cuando transcurridos dos (2) años de adquirida firmeza, la administración no ha iniciado los actos que le competen para ejecutarlos”.

 

2. Omisión material. En esta omisión, la entidad pública no ejecuta de manera real y efectiva una obligación pública prevista en las normas jurídicas.
   2. Inercia administrativa (omisión de ejecución). Es la falta de ejecución por parte de la entidad pública de una norma general o concreta que forma parte del ordenamiento jurídico.

 

1. Inercia administrativa por incumplimiento de las normas de efectos generales. En este caso, la norma con efectos generales es incumplida por la entidad pública; verbi gratia, se emite una ley que ordena realizar determinada actuación a la autoridad administrativa, pero esta no la realiza. Esta omisión requiere la existencia de una ley no sujeta a plazo o condición o, en su caso, una ley autoaplicativa.

 

2. Inercia administrativa por incumplimiento de las normas administrativas con efectos concretos (actos administrativos). En este caso, la entidad pública incumple un acto administrativo firme que beneficia a un administrado o varios administrados individualizados o individualizables. El acto administrativo incumplido puede ser emitido por la misma entidad pública o por otra entidad pública, verbi gratia, la resolución de alcaldía que dispone el pago de beneficios sociales a un servidor de la misma municipalidad o la resolución del Tribunal del Servicio Civil que ordena la reposición de un trabajador en una municipalidad.

 

La inercia administrativa es una actuación impugnable en el proceso contencioso- administrativo que implica la pretensión de plena jurisdicción prevista en el inciso

4) del artículo 5 del TUO de la Ley 27584, Ley que regula el proceso contencioso administrativo que indica:

 

“En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente”: “4. Se ordene a la administración pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme” (el resaltado es nuestro).

 

2. Incumplimiento de prestaciones públicas. La entidad pública omite otorgar de manera permanente, continua y/o regular un servicio público a un administrado, a los administrados o a la comunidad, verbi gratia, en el fundamento 11 de la Sentencia 64/2025 recaída en el Expediente N.° 02000-2021-PA/TC que indica:

 

“En cuanto al derecho al agua potable, este Colegiado ha dejado sentado que el Estado, en lo que respecta al individuo como beneficiario de este derecho fundamental, se encuentra en la obligación de ‘garantizarle cuando menos tres cosas esenciales: el acceso, la calidad y la suficiencia’.”

 

2. Omisión de protección. En estos casos, las entidades públicas no actúan para proteger los derechos de los administrados; verbi gratia, no se ordena la medida administrativa de protección del derecho vulnerado. El artículo 116.4 del TUO de la Ley 27444 indica:

 

“La entidad receptora de la denuncia puede otorgar medidas de protección al denunciante, garantizando su seguridad y evitando se le afecte de algún modo”.

 

2. Omisión de ejecución de mandatos judiciales. Pese a la notificación formal del mandato judicial emitido por un juez competente, las autoridades administrativas no cumplen, verbi gratia, el Ministerio no repone al trabajador pese a la existencia de una sentencia con autoridad de cosa juzgada. El artículo 44 del TUO de la Ley 27584 indica:

 

“La potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente al Juzgado o Sala que conoció del proceso en primera instancia. En caso de que la ejecución corresponda a una Sala ésta designará al Vocal encargado de la ejecución de la resolución. Los conffictos derivados de actuaciones administrativas expedidas en ejecución de la sentencia serán resueltos en el propio proceso de ejecución de la misma. Antes de acudir al Juez encargado de la ejecución, el interesado, si lo considera conveniente, podrá solicitar en vía administrativa la reconsideración de la actuación que originó el confficto”.

 

2. Omisión de actuaciones materiales. La entidad pública no realiza la actuación material que le exige la ley, verbi gratia, reparar una vía pública, cerrar un local clausurado. La realización de las actuaciones materiales debe sustentarse en acto administrativo y no debe transgredir principios o normas del ordenamiento jurídico, de lo contrario serían actuaciones impugnables en el proceso contencioso administrativo conforme al artículo 4, incisos 3 y 4, del TUO de la Ley 27584 que indica:

 

“Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas”: “3. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo. 4. La actuación

 

material de ejecución de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico”.

 

2. Omisión de fiscalización (vigilancia o inspección). Cuando la entidad incumple o no ejerce sus funciones de fiscalización, verbi gratia, un administrado demanda a la municipalidad por no clausurar una discoteca ilegal que pone en riesgo a los vecinos. El artículo 240.1 del TUO de la Ley 27444 indica:

 

“Los actos y diligencias de fiscalización se inician siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada o por denuncia”.

 

2. Omisión de entregar la información pública solicitada. Esta omisión se deriva del ejercicio del derecho de acceso a la información pública conforme a lo previsto en el artículo 7 del TUO de la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública que indica:

 

“Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier entidad de la Administración Pública. En ningún caso se exige expresión de causa para el ejercicio de este derecho”.

2. Omisión de cumplimiento de obligaciones laborales. La entidad pública omite cumplir con sus obligaciones laborales respecto de sus trabajadores. Las obligaciones laborales tienen prioridad en su pago conforme lo establece el artículo 24 de la Constitución Política del Perú que indica:

 

“El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador”.

b.G. Omisiones en la contratación administrativa. Las omisiones de la administración pública respecto de la contratación administrativa son impugnables en el proceso contencioso administrativo, como se verifica del artículo 4, inciso 5) del TUO de la Ley 27584 que indica:

 

“Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas”: “5. Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia” (el resaltado es nuestro).

 

Estas omisiones podrían ser las siguientes: i) la entidad pública no se pronuncia sobre la solicitud de nulidad por ilegalidad manifiesta de un contrato administrativo (omisión sobre la validez del contrato); ii) la entidad no realiza los actos necesarios para que el contrato produzca efectos, verbi gratia, no entrega el terreno,

 

impidiendo el inicio de la obra (omisión sobre la eficacia del contrato); iii) la entidad pública no cumple las obligaciones contractuales a su cargo (omisión sobre la ejecución contractual); y, iv) la entidad no emite pronunciamiento interpretativo cuando existe controversia sobre las cláusulas contractuales, verbi gratia, no se aclara el alcance de la cláusula de reajuste de precios (omisión sobre la interpretación contractual).

 

100. Omisión normativa. En esta omisión, la entidad pública, obligada por una norma jurídica, omite emitir una norma jurídica de inferior rango.

 

100. Omisión reglamentaria. Habiéndose dispuesto por ley la emisión de un reglamento administrativo dentro de un plazo, la autoridad competente no dicta el reglamento, esto corresponde a la omisión por incumplimiento del dictado de reglamentos (normvollzugsunterlassung). El artículo 118, inciso 8) de la Constitución Política del Perú indica:

 

“Corresponde al Presidente de la República”: “8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones”.

 

100. Omisión normativa constitucional. El poder ejecutivo no regula lo ordenado por la Constitución cuando le delega esta facultad el poder legislativo, produciéndose una omisión inconstitucional (Verfassungswidrige Unterlassung); verbi gratia, la Constitución ordena la emisión de una ley de carrera pública, pero esta no se emite. El artículo 40 de la Constitución Política del Perú establece:

 

“La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos”.

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