¿INCREMENTO DE ACTIVIDAD E INCREMENTO TEMPORAL DE ACTIVIDAD? LA CONTRATACIÓN MODAL EN LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA BAJO LA LEY N.º 31358: INTERPRETACIÓN A PARTIR DE LA CASACIÓN LABORAL N.° 2G203-2024 AREǪUIPA
José María Pacori Cari *
Maestro en Ciencias Políticas y Derecho Administrativo por la Universidad Nacional de San Agustín del Perú. Miembro Honorario del Ilustre Colegio de Abogados del Cusco. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo. Socio de la Asociación Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Columnista en el Suplemento “La Gaceta Jurídica” del Diario La Razón en Bolivia. Fue catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad La Salle del Perú. Catedrático de Derecho del Trabajo, Derecho de la Seguridad Social y Derecho Comercial en la Universidad José Carlos Mariátegui del Perú. Miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Arequipa en el Perú. Docente de LP el portal jurídico del Perú. Member of Law Council of Australia. Miembro de pleno derecho del Instituto Vasco de Derecho Procesal. Asociado a la Asociación Colombiana de Derecho Disciplinario.
Sumario: 1. Incremento de actividad permanente o temporal - 2. Carácter permanente de la Ley n.° 31358 - 3. Necesidad temporal de personal - 4. Interpretación errónea del art. 57 del TUO del D. Leg. n.° 728
Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus1. Con fecha 13 de julio de 2026 se emitió la Casación Laboral n.° 29203-2024 Arequipa que otorgaría validez a la contratación modal por incremento de actividad en las entidades públicas; sin embargo, lo establecido en esta casación se limitará a los hechos sobre los cuales se pronunció, por cuanto no constituye doctrina jurisprudencial, además de referirse a un despido acaecido el 31 de diciembre de 2023; sin embargo, los criterios previstos en la mencionada casación deberán adecuarse a los hechos actuales, donde la Ley n.° 31358 ha cumplido, sin condiciones ni plazos, más de cuatro (4) años de vigencia cuestionando la temporalidad del incremento de actividad en la Contraloría General de la República.
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Incremento de actividad permanente o temporal
En la sumilla de la Casación Laboral n.° 29203-2024 Arequipa se indica:
“El contrato por incremento de actividad, previsto en el artículo 57 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, procede cuando la contratación responde a un incremento objetivo y temporal de las actividades del empleador, sin que la norma restrinja su aplicación a empleadores privados con fines lucrativos. En consecuencia, las entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada pueden celebrar dicha modalidad contractual siempre que acrediten la causa objetiva que la justifica. Interpretar lo contrario implica incorporar una limitación no prevista por el legislador, configurándose una interpretación errónea de la citada disposición legal” (el resaltado es nuestro).
De la lectura de esta sumilla tenemos que el contrato de trabajo sujeto a modalidad por incremento de actividad requiere la existencia de un incremento temporal de las actividades del empleador estatal; ergo, el incremento de actividad permanente no corresponde a un contrato de trabajo sujeto a modalidad, sino a un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Lo indicado hace necesario justificar la temporalidad de la expansión del control concurrente en la Ley n.º 31358, donde debería establecerse que dicha expansión es una medida provisional durante un determinado número de años, más aún cuando a la fecha de elaboración del presente artículo han transcurrido más de cuatro (4) años desde su publicación (16 de noviembre de 2021). De esta manera, el incremento de actividad derivado de la Ley n.° 31358 ha excedido el plazo máximo de tres (3) años previsto para la contratación temporal por incremento de actividad, plazo que también se extendería al incremento de actividad en sí mismo, como se verifica del artículo 57 del TUO del Decreto Legislativo n.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que indica:
“El contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duración máxima es de tres años. Se entiende como nueva actividad, tanto el inicio de la actividad productiva, como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa” (el resaltado es nuestro).
- Carácter permanente de la Ley n.° 31358
La Ley n.° 31358 configura legalmente un ámbito de actuación de la Contraloría General de la República, estableciendo mecanismos permanentes de financiamiento e implementación al indicarse en su artículo 2 lo siguiente:
“2.1. Para la aplicación del mecanismo de control gubernamental en las inversiones a que se refiere el artículo 1 de la presente ley, se destina para su financiamiento hasta 0.C% (seis décimas por ciento) de su valor total, excluyendo la fase de formulación y evaluación, incorporando dentro de su estructura de costos, como costos indirectos u otros costos, un rubro denominado Control Concurrente, el cual corresponde al financiamiento de las acciones a ser efectuadas por la Contraloría General de la República bajo dicha modalidad de control gubernamental. 2.2. Los pliegos comprendidos en esta modalidad de control gubernamental habilitan el rubro Control Concurrente dentro de la genérica de gasto 2.C Adquisición de Activos No Financieros de la categoría del gasto de capital, con cargo al presupuesto institucional de las entidades, como parte de la estructura de componentes a ejecutar. 2.3. Los recursos transferidos mediante las transferencias financieras autorizadas en el artículo 4 de la presente ley se efectúan trimestralmente en porcentajes similares, y son utilizados para las acciones de control concurrente y las acciones legales y administrativas derivadas del ejercicio de control gubernamental a nivel nacional, así como de los gastos operativos y de inversión que sean necesarios para el fortalecimiento del sistema nacional de control. 2.4. La suma de los recursos transferidos a lo largo de la ejecución del proyecto no puede exceder el valor a que se hace referencia en el numeral 2.1”.
Este artículo 2 regula el financiamiento del control concurrente, destinando recursos para las acciones realizadas por la Contraloría. Asimismo, la propia ley regula la implementación del control concurrente y el sostenimiento institucional necesario para su funcionamiento al indicar en su artículo 5 lo siguiente:
“5.1. En la fase de formulación y evaluación, y en la fase de ejecución de aquellas inversiones públicas cuyo monto supere los diez millones de soles, la misma debe contar en su estructura de costos, una partida para el financiamiento de las acciones de control concurrente a cargo de la Contraloría General de la República, conforme a lo dispuesto en la presente ley. 5.2. Autorízase al Ministerio de Economía y Finanzas, a cargo del Sistema de Programación Multianual y Gestión de Inversiones - Invierte.pe, a incorporar, en sus instrumentos de gestión, la implementación de la previsión de recursos financieros para el control concurrente”.
Incluso esta ley establece mecanismos relacionados con recursos humanos y logísticos para garantizar el normal desempeño de las funciones de los OCI al indicar en su artículo 6 lo siguiente:
“C.1. Las entidades del gobierno nacional, de los gobiernos regionales y locales, así como las entidades de tratamiento empresarial, empresas públicas en el ámbito del FONAFE, fondos y toda entidad o empresa bajo el ámbito del Sistema Nacional de Control mantienen, con cargo a su presupuesto institucional, el financiamiento para la asignación de recursos humanos para el apoyo técnico administrativo, así como de recursos logísticos tales como servicios, mobiliarios y materiales; e infraestructura necesaria para garantizar el normal desempeño de las funciones de los órganos de control institucional (OCI). C.2. Excepcionalmente, la Contraloría General de la República podrá incorporar a los OCI de las entidades señaladas en el párrafo precedente, que no hayan realizado la transferencia financiera, sin perjuicio de continuar con las gestiones administrativas e identificación de responsabilidades que correspondan. C.3. Durante el proceso de incorporación progresiva de los OCI, establecido en la tercera disposición complementaria final de la Ley 30742, Ley de Fortalecimiento de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control, exceptúase a la Contraloría General de la República de la presentación de los documentos de gestión institucional para la actualización de los registros en el Aplicativo Informático para el Registro Centralizado de Planillas y de Datos de los Recursos Humanos del Sector Público”.
Ergo, la existencia de un incremento extraordinario del control gubernamental no significa necesariamente que la necesidad de personal derivada de ese incremento sea temporal; verbi gratia, podríamos decir que antes de la Ley n.° 31358 la Contraloría General de la República controlaba 100 unidades, después de la Ley n.° 31358 la Contraloría pasa estructuralmente a controlar 200 unidades; existe un incremento de actividad; sin embargo, si desde entonces la Contraloría debe controlar permanentemente esas 200 unidades, los trabajadores adicionales necesarios para atender las otras 100 unidades serían permanentes. Lo indicado no se resuelve demostrando simplemente que existe un incremento de actividad, por cuanto el artículo 4 del TUO del Decreto Legislativo 728 establece como regla que ante servicios personales, remunerados y subordinados se presume un contrato de trabajo a plazo indeterminado al indicar expresamente lo siguiente:
“En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado” (el resaltado es nuestro).
La contratación laboral sujeta a modalidad constituye la excepción a la contratación laboral a plazo indeterminado,por lo que necesita justificación causal conforme al artículo 72 del TUO del Decreto Legislativo 728 que indica:
“Los contratos de trabajo a que se refiere este Título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral” (el resaltado es nuestro).
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Necesidad temporal de personal
De la Casación Laboral n.° 29203-2024 Arequipa podemos identificar lo siguiente:
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Característica |
¿La Casación n.° 29203-2024 Arequipa lo acredita? |
Observación |
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Existencia de incremento de actividad |
Sí |
La Ley n.° 31358 amplió objetivamente las actividades de control. |
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Relación del incremento con las funciones de Contraloría |
Sí |
Existe conexión causal directa. |
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Necesidad adicional de personal |
Sí |
El mayor número de servicios requiere recursos humanos. |
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Temporalidad del incremento |
No |
La Ley n.° 31358 no aparece configurada como una ampliación temporal. |
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Temporalidad de la necesidad del puesto concreto |
No |
No se deriva automáticamente de la existencia de la Ley 31358. |
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Validez del contrato modal |
No |
Debe acreditarse la causa objetiva temporal. |
De este cuadro, tenemos que la Casación n.° 29203-2024 Arequipa es compatible con el artículo 57 del TUO del Decreto Legislativo n.º 728, puesto que el incremento de actividades permite utilizar esta modalidad contractual; sin embargo, no es posible transformar un incremento normativo en una necesidad temporal de personal, lo cual nos remite a la desnaturalización de la contratación laboral sujeta a modalidad por simulación o fraude prevista en el artículo 77, literal d), del TUO del Decreto Legislativo 728 que indica:
“Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada”: “d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley” (el resaltado es nuestro).
El contrato de trabajo sujeto a modalidad desnaturaliza a uno de duración indeterminada, cuando el trabajador demuestra simulación o fraude a las normas de contratación modal, por lo que no es suficiente consignar por escrito en el contrato de trabajo por incremento de actividad “se contrata debido a la Ley n.° 31358”. Es necesario establecer una relación causal concreta que siga la siguiente secuencia:
De esta secuencia, si no se acredita la duración temporal de la necesidad extraordinaria, existirá la desnaturalización de la contratación laboral sujeta a modalidad. La Casación n.° 29203-2024 Arequipa no impide que la Contraloría, pese a ser una entidad pública, celebre contratos por incremento de actividad cuando sus trabajadores están sujetos al régimen laboral privado, también es congruente con la Ley n.° 31358 considerar que esta produjo un incremento real y objetivamente comprobable de la actividad de control; sin embargo, si bien la Ley n.° 31358 demuestra el incremento de actividad, no demuestra, por sí misma, la temporalidad de ese incremento ni de la necesidad de personal generada por él. En efecto, se demuestra el porqué de la mayor carga de trabajo, pero la sola Ley n.° 31358 no demuestra el hasta cuándo de esa necesidad laboral, situación que importa en la contratación laboral modal. Ergo, La Ley n.° 31358 no configura una necesidad temporal de personal, sino una expansión normativa permanente de la actividad de control gubernamental.
- Interpretación errónea del art. 57 del TUO del D. Leg. n.° 728
La Casación n.° 29203-2024 Arequipa, para los casos actuales, podría constituir una interpretación errónea del artículo 57 del TUO del Decreto Legislativo n.° 728 por indebida concordancia con la Ley n.° 31358. Esta interpretación no implica reexaminar hechos ni medios probatorios, sino determinar si, actualmente (a más de cuatro años de vigencia), la Ley n.° 31358 puede constituir por sí misma una causa objetiva de naturaleza temporal que habilite el contrato por incremento de actividad en la Contraloría General de la República teniendo en cuenta que la Casación n.° 29203-2024 Arequipa no es doctrina jurisprudencial y se refiere a un despido acontecido el 31 de diciembre de 2023.
Estando a lo anterior, el artículo 4 del Decreto Supremo n.° 003-97-TR establece:
“En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece” (el resaltado es nuestro).
El ordenamiento jurídico laboral no establece una equivalencia entre incremento de actividad y la contratación laboral temporal, por cuanto la regla es la duración indeterminada, siendo excepcional la contratación modal que solo procede cuando se configura estrictamente el supuesto normativo temporal que la autoriza. En efecto, el incremento de actividad que justifica la contratación modal debe tener naturaleza temporal. El artículo 57 del Decreto Supremo n.° 003-97-TR establece:
“El contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duración máxima es de tres años. Se entiende como nueva actividad, tanto el inicio de la actividad productiva, como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa”.
Por su parte, la Casación n.° 29203-2024 Arequipa reconoce que esta modalidad procede cuando la contratación responde a un incremento objetivo y temporal de las actividades del empleador, en el literal c) de su séptimo considerando, se indica:
“Del texto de la norma analizada, se concluye que el elemento determinante para la validez de esta modalidad contractual no es la naturaleza pública o privada del empleador, ni la obtención de fines lucrativos, sino la existencia objetiva de un incremento temporal de las actividades que justifique la contratación sujeta a modalidad” (el resaltado es nuestro).
Ergo, normativamente no es suficiente demostrar el incremento de actividad, sino que resulta indispensable que concurra además la temporalidad, identificar ambos requisitos importa una interpretación extensiva de una modalidad excepcional de contratación laboral.
Por otro lado, de la lectura de la Ley n.º 31358 se acredita una expansión de la actividad de la Contraloría General de la República; sin embargo, no establece que dicha expansión sea temporal. El artículo 1.1 de la Ley n.° 31358 dispone:
“La ejecución de inversiones que genere el desembolso de recursos públicos y/o garantías financieras o no financieras por parte del Estado, lo que incluye a las obras públicas, las inversiones mediante los mecanismos de obras por impuestos y asociaciones público privadas u otros mecanismos de inversión, a cargo de los pliegos del gobierno nacional, regional y local, entidades de tratamiento empresarial, empresas públicas en el ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), fondos y toda entidad o empresa bajo el ámbito del Sistema Nacional de Control, cuyos montos superen los S/ 5 000 000,00 (CINCO MILLONES Y 00/100 SOLES), son objeto de control concurrente por parte de la Contraloría General de la República”.
Esta disposición amplía legalmente el universo de inversiones sometidas al control concurrente; sin embargo, no establece el plazo de vigencia para dicha competencia, fecha de culminación ni condición resolutoria alguna. La disposición incorporó una actividad de control que debe realizarse cada vez que concurra su supuesto de hecho. Ergo, la Ley n.° 31358 acredita el incremento de actividad, pero no permite acreditar la temporalidad del incremento exigida por el artículo 57 del TUO del Decreto Legislativo 728.
La permanencia normativa resulta evidente del artículo 1.2 de la Ley n.° 31358 que indica:
“El control concurrente tiene carácter vinculante y obligatorio generando responsabilidad en todos los intervinientes, si a partir de ello se ocasiona perjuicio a la ejecución de la obra o servicio”.
El uso de “vinculante” y “obligatorio”, sin establecimiento de plazo de vigencia, revela que no se establece una actividad de control coyuntural destinada a extinguirse luego de determinado período, sino un deber jurídico que se actualiza cada vez que una inversión se encuentre comprendida dentro del ámbito objetivo establecido por la propia ley.
Incluso el artículo 1.3 de la Ley n.° 31358 establece:
“Para el desarrollo del control concurrente se debe contar con profesionales especializados y con experiencia en la obra o servicios a realizarse y en los temas vinculados a la naturaleza de la materia del control concurrente, que garanticen una efectiva y eficaz labor del Sistema Nacional de Control”.
La expansión del control concurrente va acompañada de una necesidad institucional de profesionales especializados, por lo que se vincula la ejecución de la nueva carga institucional con la disponibilidad de profesionales especializados; sin embargo, no establece que tales profesionales deban ser contratados temporalmente ni que esa necesidad de recursos humanos tenga duración limitada. Ergo, no resulta admisible convertir una exigencia legal permanente de contar con personal especializado en una necesidad temporal que la ley no ha establecido.
Asimismo, el artículo 2 de la Ley n.° 31358 regula un mecanismo ordinario de financiamiento del control concurrente, estableciendo actualmente:
“Para la aplicación del mecanismo de control gubernamental en las inversiones a que se refiere el artículo 1 de la presente ley, se destina para su financiamiento hasta 0.C% (seis décimas por ciento) de su valor total, excluyendo la fase de formulación y evaluación, incorporando dentro de su estructura de costos, como costos indirectos u otros costos, un rubro denominado Control Concurrente, el cual corresponde al financiamiento de las acciones a ser efectuadas por la Contraloría General de la República bajo dicha modalidad de control gubernamental”.
Se dispone que dichos recursos financian las acciones de control concurrente y otras acciones vinculadas al fortalecimiento del Sistema Nacional de Control, por lo que estamos ante un mecanismo legal de financiamiento integrado al funcionamiento institucional, y no ante una asignación excepcional cuya expiración determine la desaparición de la necesidad funcional.
El artículo 4 de la Ley n.° 31358 autoriza las transferencias financieras a favor de la Contraloría:
“Para el cumplimiento de la presente ley, autorízase a los pliegos involucrados del gobierno nacional, regional y locales, a cargo de las intervenciones a que se refieren los artículos 1 y
3 de la presente ley, a realizar modificaciones presupuestales en el nivel funcional programático para habilitar la genérica de gasto 2.4 Donaciones y Transferencias tanto para la categoría de gasto corriente y gasto de capital, quedando exceptuadas de las restricciones presupuestarias en el marco de lo establecido en las leyes anuales de presupuesto, a fin de poder realizar transferencias financieras a favor del pliego 013 - Contraloría General de la República, a solicitud de dicha entidad fiscalizadora superior, conforme a los cronogramas de ejecución de obras anuales valorizadas vigentes, programa
de ejecución de obras, planes de inversión, plan anual de contrataciones o documentos de similar naturaleza” (el resaltado es nuestro).
Se articula el financiamiento del control con planes de inversión, programas de ejecución y planes anuales de contratación, lo que demuestra un mecanismo sucesivo y renovable de ejercicio de la función de control, no una actividad cuya existencia esté limitada en el tiempo a un hecho extraordinario.
Una interpretación del artículo 57 del Decreto Legislativo n.° 728 según la cual toda ampliación legal de competencias institucionales constituye automáticamente un incremento temporal de actividades vaciaría de contenido el artículo 4 del Decreto Supremo n.° 003-97-TR. No se puede admitir que cada nueva competencia, función o incremento normativo de carga de una entidad sometida al régimen laboral privado permitiría contratar temporalmente al personal necesario para atenderla, aun cuando esa competencia haya sido incorporada indefinidamente al ordenamiento, esto convertiría la excepción modal en regla y la contratación indeterminada en excepción, contraviniendo el artículo 4 del Decreto Legislativo 728.
El incremento de actividad generado por una norma permanente puede justificar la contratación de mayor personal; sin embargo, no justifica la temporalidad del personal. La Ley n.° 31358 establece una obligación sucesiva de control, profesionales especializados para ejecutarla y un mecanismo legal de financiamiento para sostenerla, sin establecer una temporalidad del incremento de actividad.
Conclusión
En conclusión, existe una diferencia normativa decisiva entre “incremento de actividad” e “incremento temporal de actividad”, la Ley n.° 31358 demuestra el incremento de actividad, pues amplió el control concurrente; sin embargo, no demuestra el incremento “temporal” de la actividad, porque ninguna de sus disposiciones establece que la competencia ampliada de la Contraloría deba desaparecer, reducirse o retornar necesariamente a su dimensión anterior; ergo, si el legislador no calificó la expansión de las funciones como temporal, no corresponde que el intérprete incorpore esa temporalidad para habilitar la contratación laboral modal por incremento de actividad.
Referencias
- Casación Laboral n.° 29203-2024 Arequipa (13 de julio de 2026). Perú: Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.
- Decreto Supremo n.° 003-97-TR (27 de marzo de 1997). Texto Único Ordenado del D. Leg. N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Perú.
- Ley n.° 31358 (16 de noviembre de 2021). Ley que establece medidas para la expansión del control concurrente. Perú.
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