RÉGIMEN LABORAL DEL EJECUTOR Y AUXILIAR COACTIVO

EL RÉGIMEN LABORAL DEL EJECUTOR Y AUXILIAR COACTIVO

Relación laboral indeterminada para garantizar su independencia

[THE LABOR REGIME OF THE EXECUTOR AND A COACTIVE

AUXILIARY - 

José María Pacori Cari

Maestro en Ciencias Políticas y Derecho Administrativo por la Universidad Nacional de San Agustín. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo. Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Columnista en el Suplemento “La Gaceta Jurídica” del Diario La Razón en Bolivia. Fue Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad La Salle del Perú; Catedrático de Derecho del Trabajo, Derecho de la Seguridad Social y Derecho Comercial en la Universidad José Carlos Mariátegui del Perú. Miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Arequipa en el Perú. Docente de LP el portal jurídico del Perú

Sumario: 1. Régimen laboral del ejecutor y auxiliar coactivo - 2. Ingreso por concurso público - 3. Relación laboral a plazo indeterminado - 4. Principio de legalidad - 5. Desplazamiento de personal - 6. Categoría y remuneración - 7. Protección contra el despido arbitrario

“7.1 La designación del Ejecutor como la del Auxiliar se efectuará mediante concurso público de méritos.

7.2 Tanto el Ejecutor como el Auxiliar ingresarán como funcionarios de la Entidad a la cual representan y ejercerán su cargo a tiempo completo y dedicación exclusiva. 7.3 El Ejecutor y el Auxiliar percibirán una remuneración de carácter permanente, encontrándose impedidos de percibir comisiones, porcentajes o participaciones cuyo cálculo se haga en base a los montos recuperados en los Procedimientos a su cargo”.

Posteriormente, se publica en el Diario Oficial El Peruano la Ley 27204 – Ley que precisa que el cargo de ejecutor y auxiliar coactivo no es cargo de confianza – que en su artículo 1 indica

“Precísase que el Ejecutor y el Auxiliar Coactivo son funcionarios nombrados o contratados, según el régimen laboral de la Entidad a la cual representan, y su designación, en los términos señalados en el Artículo 7 de la Ley 26979, ‘Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva’, no implica que dichos cargos sean de confianza”.

1. RÉGIMEN LABORAL DEL EJECUTOR Y AUXILIAR COACTIVO

Ab initio, los Ejecutores y Auxiliares Coactivos se sujetan al régimen laboral general de la entidad en la que presten servicios (Decreto Legislativo 276 o Decreto Legislativo 728), no siendo posible su contratación bajo el régimen del Decreto Legislativo 1057², evidenciando con ello una clara apuesta del legislador orientada a que dichas personas se vinculen al Estado de manera indefinida: sean nombradas, cuando el régimen general de la entidad sea el del Decreto Legislativo 276 o contratadas a plazo indeterminado, cuando el régimen sea el Decreto Legislativo 728³.

Sin embargo, por excepción fundada en causas debidamente justificadas y bajo responsabilidad administrativa del Titular, se podrá contratar Ejecutores Coactivos y Auxiliares Coactivos mediante el régimen laboral del Contrato Administrativo de Servicios⁴. El Decreto Legislativo 1057 y su Reglamento establecen reglas para el ingreso al régimen del CAS en igualdad de oportunidades, garantizando el cumplimiento de los principios de mérito y capacidad, ergo, el acceso a dicho régimen se realiza obligatoriamente mediante concurso púbico; asimismo, se prevé un procedimiento que incluye diversas etapas para el efecto: preparatoria, convocatoria, selección y, finalmente, de firma y suscripción del contrato⁵.

Es importante precisar que las normas acotadas no han establecido un régimen específico para quienes ocupan los cargos Ejecutor y Auxiliar Coactivo. Por tanto, les corresponderá el régimen de la entidad en la que presta servicios (Decreto Legislativo 276 o 728), orientándose, según el legislador, a que dichas personas se vinculen al Estado de manera indefinida

De esta manera, para la contratación de Ejecutores Coactivos y Auxiliares Coactivos bajo el régimen del Decreto Legislativo 1057, debemos indicar que dichas exigencias deben ser cumplidas en observancia de las normas que regulan el acceso a la Administración Pública, así como de las restricciones contenidas en las leyes presupuestales⁶. No debe perderse de vista que las leyes anuales de presupuesto han venido prohibiendo la contratación indefinida de personal bajo sanción de nulidad, en todos los niveles de gobierno; dicha disposición impediría que las entidades públicas, frente a un incremento de labores de fiscalización y control, contraten (o nombren) ejecutores coactivos respetando las formalidades que la normativa vigente exige, afectando directamente el cumplimiento de las funciones que la ley les ha encomendado en materia de ejecución coactiva⁷.

Es así que a fin de garantizar la ejecución oportuna de las acciones coercitivas frente al incumplimiento de obligaciones legales recaídas sobre los administrados, las entidades públicas, por excepción a la regla general y fundada en causas debidamente justificadas y bajo responsabilidad administrativa del Titular, podrían contratar Ejecutores y Auxiliares Coactivos mediante el régimen laboral del Contrato Administrativo de Servicios (CAS) siempre que previamente se verifique el cumplimiento de las siguientes exigencias⁸:

1. La entidad pública debe iniciar las gestiones para la modificación de los instrumentos internos de gestión (CAP provisional) a fin de incorporar plazas de Ejecutores y Auxiliares Coactivos a plazo indeterminado, bajo el régimen laboral de la entidad; y
2. No exista en la entidad persona alguna que cumpla con los requisitos exigidos por el artículo 7 de la Ley 26979, que pueda ocupar el cargo de Ejecutor y Auxiliar Coactivo mediante alguna de las modalidades de desplazamiento previstas en los regímenes del Decreto Legislativo 276 y Decreto Legislativo 728.

Un caso especial se genera en los Gobiernos Locales donde el régimen laboral aplicable al Ejecutor y Auxiliar Coactivo, en su condición de servidores públicos municipales cuyo ingreso se efectúa mediante concurso público de méritos, es el Decreto Legislativo 276⁹. La vinculación del Ejecutor Coactivo municipal bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 728 no es posible; mientras que bajo el régimen laboral especial del Decreto Legislativo 1057, es posible solo excepcionalmente¹⁰, En efecto, el artículo 37 de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades establece

“Los funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a la administración pública, conforme a ley. Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen”.

En los Gobiernos Locales, las autoridades coactivas son funcionarios, por lo que pertenecen al régimen laboral aplicable a la administración pública, esto es, el régimen laboral público previsto en el Decreto Legislativo 276, verbi gratia, en el considerando quinto de la Casación 11626-2015 Huánuco se indica

 

“El cargo de Ejecutor Coactivo es un cargo de funcionario nombrado o contratado, según el régimen laboral de la entidad al que pertenecen, que para el caso de las Municipalidades, de acuerdo al primer párrafo del artículo 37 de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, sus funcionarios se sujetan al régimen laboral público, en consecuencia, el cargo de Ejecutor Coactivo de las Municipalidades es de un funcionario del régimen laboral público, sujeto a una remuneración de carácter permanente”.

En el caso que una entidad pública cuente con la RIPI (resolución de inicio del proceso de implementación en la Ley del Servicio Civil – Ley 30057) no puede contratar de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo 276, ergo, en dicho supuesto, no resulta posible que la referida entidad someta a concurso público la plaza de Ejecutor Coactivo o Auxiliar Coactivo bajo dicho régimen laboral, sin perjuicio de lo anterior, resulta posible que una entidad pública que ya cuenta con la RIPI realice concurso público para la contratación de un Ejecutor Coactivo o Auxiliar Coactivo bajo el régimen del Decreto 1057, siempre que se cumpla previamente con las exigencias legales¹¹.

2. INGRESO POR CONCURSO PÚBLICO

Tanto el ejecutor como el auxiliar coactivo se incorporan mediante concurso público y se encuentran sujetos al régimen laboral de la entidad de manera indefinida¹², ergo, la designación del Ejecutor y del Auxiliar Coactivo se efectúa mediante concurso público de méritos, ambos ingresan como funcionarios de la entidad a la cual representan, ejerciendo su cargo a tiempo completo y dedicación exclusiva¹³. En concordancia con lo indicado en la Sumilla de la Casación Laboral 3293-2015 Lima se indica

“El Colegiado Superior no ha incurrido en infracción del artículo 7 de la Ley 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, en tanto se verifica de las pruebas aportadas que el demandante, a fin de acceder al puesto de Ejecutor Coactivo de la Unidad de Cobranza del Jurado Nacional de Elecciones, previamente participó en un concurso público de méritos del cual salió ganador, habiendo cumplido de esta forma con la exigencia prevista en la norma sub examine”.

El acceso al cargo de Ejecutor Coactivo se efectúa mediante concurso público de méritos, precisándose que son nombrados o contratados a plazo indeterminado según el régimen laboral de la Entidad. Sin embargo, ante las prohibiciones de las leyes anuales de presupuesto, que impiden la contratación indefinida y el nombramiento, será posible, de manera excepcional y siempre que se cumpla con las exigencias legales, las entidades del Sector Público contraten Ejecutores Coactivos mediante el régimen laboral del Decreto legislativo 1057¹⁴.

3. RELACIÓN LABORAL A PLAZO INDETERMINADO

El Ejecutor y Auxiliar Coactivo son funcionarios nombrados o contratados, según el régimen laboral de la entidad a la que representan, y su designación no implica que dichos cargos sean de confianza¹⁵.

Las funciones que por ley corresponden al Ejecutor o Auxiliar Coactivo exigen contar con un alto nivel de autonomía que aleje cualquier posible condicionamiento en su realización, permitir que sean vinculados al Estado mediante un contrato de naturaleza temporal como es el contrato administrativo de servicios, cuya renovación es decidida libremente por la entidad contratante, sería discordante con esa exigencia, esto es corroborado con el hecho de haber precisado la ley que tales cargos no son de confianza, en efecto, en el empleo público, la confianza implica la libertad de designación y remoción, que Ejecutor y Auxiliar Coactivo sean libremente designados por el titular de la entidad en la que prestan servicios supondría afectar su independencia¹⁶.

4. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Las funciones que ejerce el Ejecutor Coactivo y Auxiliar Coactivo son las que se encuentran establecidas en el TUO de la Ley 26979- Ley del procedimiento de ejecución coactiva, indistintamente de la denominación que tenga dicho cargo de acuerdo a la estructura orgánica de la entidad y según los instrumentos de gestión correspondientes¹⁷. Es decir, que los requisitos y funciones del Ejecutor Coactivo y Auxiliar Coactivo se encuentran reguladas en el TUO de la Ley 26979; de esta manera, en el ejercicio de sus funciones deben enmarcarse dentro del principio de legalidad, así como del TUO de la Ley 26979. En los casos de inobservancia del principio de legalidad, la entidad respectiva deberá deslindar responsabilidad, conforme al caso en concreto¹⁸.

5. DESPLAZAMIENTO DE PERSONAL

El ejecutor y auxiliar coactivo desarrollan su trabajo a tiempo completo y dedicación exclusiva, por lo que el encargo de funciones adicionales o ajenas a las establecidas para su cargo resulta incompatible con su labor¹⁹; sin embargo, teniendo en cuenta la finalidad a través de la cual se introdujo la posibilidad de variación excepcional de funciones, estando a que la misma resulta aplicable a todos los servidores civiles y atendiendo, asimismo, a su naturaleza excepcional y temporal, se concluye no existiría óbice que la entidad, por estricta necesidad del servicio (a efectos de garantizar la continuidad del apoyo a las autoridades del Procedimiento Administrativo Disciplinario - PAD) y ante la inexistencia de otro personal idóneo, pudiera encargar temporalmente las funciones de Secretario Técnico de Procedimientos Administrativos Disciplinarios al Ejecutor Coactivo, hasta que dicha labor pueda ser asumida por otro profesional²⁰.

6. CATEGORÍA Y REMUNERACIÓN

Los Ejecutores Coactivos solo podrán percibir la remuneración que les corresponda por la prestación de sus servicios, sin embargo, no podrán percibir otro tipo de beneficios, bonificaciones o asignaciones de carácter económico otorgados de manera unilateral por sus respectivas entidades, ello en concordancia con lo establecido en las leyes anuales de presupuesto del sector público²¹.

Por otro lado, corresponde a las entidades públicas determinar en sus instrumentos de gestión (ROF, CAP, PAP, entre otros) la categoría y el nivel remunerativo del Ejecutor y Auxiliar Coactivo, para ello deben tener en consideración que de acuerdo a las características previstas en el TUO de la Ley 26979 y su reglamento, dichos puestos no encuadran con las características que la Ley Marco del Empleo Público ha atribuido a la condición de funcionario²². El hecho de haberse establecido que las autoridades coactivas tienen la condición de funcionario, no significa haberles atribuido un poder de decisión, máxime si se establece expresamente que dichos cargos no implican que sean de confianza²³.

Al Ejecutor Coactivo y Auxiliar Coactivo les corresponde el nivel de funcionario público, ya que dicha calidad del servidor implica la capacidad de representar la voluntad del Estado en su relación con los administrados; como tales ejercen a nombre de las entidades facultades de coacción a fin de obtener el cumplimiento de obligaciones de carácter público, ergo, tal reconocimiento de la ley, como funcionario conlleva como efecto sustancial e inmediato el reconocimiento del nivel remunerativo de funcionario²⁴. Estando a esto, existe una ley especial que establece de manera expresa que el nivel de los Auxiliares y Ejecutores Coactivos es el de Funcionarios F-1, por lo que las entidades públicas deben reconocer a las autoridades coactivas dicho nivel²⁵, verbi gratia, podemos encontrar las siguientes dos (2) jurisprudencias

“El demandante fue designado como Auxiliar Coactivo por haber ganado un concurso público; en consecuencia, le corresponde ingresar como funcionario en la Municipalidad Provincial de Chanchamayo, de conformidad con el artículo 7.1. y 7.2 de la Ley 26979, correspondiendo la inclusión del nivel de funcionario F-1 en el Cuadro de Asignación de Personal – CAP, y Presupuesto Analítico de Personal – PAP, así como el pago de reintegro de sus remuneraciones y beneficios sociales acorde al cargo de funcionario F-1 reconocido por la demandada” (Sumilla Casación 9785-2017 Junín, Perú).

“La administración demandada ha incurrido en causal de nulidad al haber emitido la Resolución de Alcaldía 079-2005 que aprueba el Cuadro de Asignación de Personal - CAP en donde se considera que el cargo de Auxiliar Coactivo, es un cargo de Confianza SP-ES, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 27204 que precisa que el Auxiliar Coactivo es un funcionario” (Sumilla Casación 1709-2014 Arequipa, Perú)

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