REALIZACIÓN DEL RIESGO EN SUPUESTOS DE CONCURRENCIA DE RIESGOS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO
LA REALIZACIÓN DEL RIESGO EN SUPUESTOS DE CONCURRENCIA DE RIESGOS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO
José María Pacori Cari*
Maestro en Ciencias Políticas y Derecho Administrativo por la Universidad Nacional de San Agustín del Perú. Miembro Honorario del Ilustre Colegio de Abogados del Cusco. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo. Socio de la Asociación Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Columnista en el Suplemento “La Gaceta Jurídica” del Diario La Razón en Bolivia. Fue catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad La Salle del Perú. Catedrático de Derecho del Trabajo, Derecho de la Seguridad Social y Derecho Comercial en la Universidad José Carlos Mariátegui del Perú. Miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Arequipa en el Perú. Docente de LP el portal jurídico del Perú. Member of Law Council of Australia. Miembro de pleno derecho del Instituto Vasco de Derecho Procesal. Asociado a la Asociación Colombiana de Derecho Disciplinario.
Sumario: 1. Realización del riesgo no permitido - 2. ¿Ǫué es la concurrencia de riesgos?
- 3. Realización del riesgo en la concurrencia de riesgos - 4. Ubicación en la imputación objetiva - 5. Reglas para la imputación objetiva del resultado
Causa non est idem quod imputatio1. Son criterios de la imputación objetiva de la conducta: el riesgo permitido, principio de confianza, prohibición de regreso y comisión referente al garante. Sin embargo, la existencia de la imputación objetiva de la conducta no determina la responsabilidad administrativa disciplinaria del funcionario o servidor público; es necesaria la existencia de la imputación objetiva del resultado respecto de la realización del riesgo no permitido en el resultado. La determinación de la realización del riesgo en el resultado obliga a la verificación de los riesgos que concurrieron con el riesgo no permitido.
Para la imputación de un resultado no basta la existencia de causalidad y un comportamiento no permitido; para la consumación ha de haberse realizado un riesgo causado por el funcionario o servidor de un modo no permitido, lo que nos remite a la concurrencia de riesgos.
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Realización del riesgo no permitido
Cuando concurren varios riesgos capaces de explicar un resultado, no puede afirmarse necesariamente que el resultado constituye precisamente la realización del riesgo no permitido creado por el funcionario o servidor público. Causar el resultado no es suficiente; es necesario determinar qué riesgo se realizó en el resultado. “Así como el resultado no ha de imputársele al autor sólo porque se dé la causalidad, sino sólo si se da la realización del riesgo” (Jakobs, 1997, p. 282).
Caso 1. Concurrencia de omisiones. El servidor X remite un expediente con dos (2) días de retraso. Sin embargo, el servidor Y recibe el expediente con veinte (20) días todavía disponibles para interponer un recurso y lo mantiene paralizado hasta que vence el plazo. El riesgo creado por el servidor X consiste en reducir parcialmente el tiempo disponible; el riesgo creado por el servidor Y consiste en dejar transcurrir prácticamente todo el plazo restante. Si el vencimiento se explica por la inacción de Y, X podrá eventualmente responder por su propia demora, pero no necesariamente por la pérdida del recurso.
La creación del riesgo es diferente a la realización del riesgo. En primer lugar, se determina si el comportamiento del funcionario o servidor público constituye un riesgo jurídicamente no permitido (creación del riesgo), para lo cual aplicamos los criterios de imputación objetiva consistentes en riesgo permitido, principio de confianza, comisión referida al garante y prohibición de regreso. Luego, en segundo lugar, aunque el funcionario o servidor público haya creado un riesgo prohibido, todavía debe demostrarse que ese riesgo se realizó precisamente en el resultado.
Para determinar el resultado imputable al funcionario o servidor, no basta la creación del riesgo no permitido; es necesaria su realización como comprobación adicional. “Si se realiza el riesgo permitido ello ocurre con ocasión del comportamiento no permitido, pero no a causa de éste” (Jakobs, 1997, p. 272). En efecto, no basta que el riesgo prohibido sea causal porque puede ocurrir que una conducta faltosa sea condición causal del resultado; pero el resultado no le sea objetivamente imputable. De esta manera, el comportamiento no permitido realizado por el funcionario o servidor no aclara el acaecimiento del resultado. Ergo, la causalidad material es diferente de la realización del riesgo jurídicamente desaprobado.
Caso 2. Posterior incumplimiento imprevisible del proveedor. Un servidor incurre en una irregularidad formal durante la tramitación de una contratación. Sin embargo, el contrato se celebra con un proveedor inicialmente solvente. Meses después, este abandona súbitamente la prestación por una situación extraordinaria e imprevisible y genera un perjuicio a la entidad. Debe preguntarse si el perjuicio es precisamente la concreción del riesgo generado por aquella irregularidad o si corresponde a un riesgo posterior independiente del proveedor.
Un resultado solo puede imputarse objetivamente al funcionario o servidor cuando constituye la realización precisamente del riesgo no permitido creado por este; no basta que su comportamiento ilícito haya sido condición causal del resultado. Es importante tener en cuenta que el comportamiento no permitido más causalidad por el resultado no siempre constituye también comportamiento no permitido consumado.
El riesgo prohibido realizado por el funcionario o servidor tiene que aclarar el resultado, esto es, que debemos poder reconstruir el resultado. El resultado ocurrió porque se realizó aquella conducta faltosa jurídicamente no permitida. “[L]as propiedades que especifican
el comportamiento como no permitido (sea un hacer o un omitir) ya no son adecuadas para aclarar el curso causal dañoso” (Jakobs, 1997, p. 272).
Tampoco el comportamiento alternativo conforme a derecho es decisivo por sí solo para imputar responsabilidad administrativa disciplinaria. No es suficiente establecer qué habría sucedido si el funcionario o servidor se hubiera comportado correctamente; ergo, el comportamiento no permitido debe aclarar el acaecimiento del resultado.
Sin embargo, modificar un riesgo no equivale a realizarlo. La mera modificación del riesgo no constituye un comportamiento no permitido. Si el funcionario o servidor, al llevar a cabo un comportamiento no permitido, ocasiona una modificación de un riesgo permitido, no por ello se habrá realizado el riesgo no permitido. El comportamiento del funcionario o servidor puede crear un riesgo, incrementarlo, modificar las circunstancias, cambiar el momento, cambiar el lugar, sin que necesariamente el resultado sea la realización del riesgo prohibido.
Caso 3. Informe técnico defectuoso. Un especialista emite un informe con una deficiencia menor. El superior jerárquico, que posee competencia propia para verificar la legalidad y cuenta además con otros informes que advierten expresamente el defecto, decide aprobar el acto. Luego se produce un perjuicio. Concurren el riesgo generado por el informe inicial y el riesgo generado por la decisión autónoma y consciente del superior. La responsabilidad por el resultado no debería extenderse automáticamente al primer servidor por el solo hecho de haber intervenido antes.
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¿Ǫué es la concurrencia de riesgos?
Existe concurrencia de riesgos cuando en el curso causal aparecen dos (2) o más riesgos capaces de explicar el resultado, siendo uno de esos riesgos, necesariamente, el creado por el funcionario o servidor público. Graficamos lo indicado:
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Riesgo A |
Riesgo no permitido creado por el funcionario o servidor. |
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Riesgo B |
Riesgo permitido o riesgo no permitido. |
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Resultado |
Perjuicio o daño a la entidad pública |
No es suficiente preguntar si la conducta del funcionario o servidor fue causal para el resultado. La pregunta correcta sería si el resultado se explica retrospectivamente como realización del riesgo A o como realización del riesgo B. En efecto, la realización del riesgo debe efectuarse retrospectivamente, estableciendo qué riesgo explica el resultado efectivamente producido.
La concurrencia de riesgos obliga a individualizar el riesgo realizado por el funcionario o servidor imputado. Entre varios riesgos concurrentes, se debe determinar cuál explica jurídicamente el resultado producido. Por eso, concurrencia de riesgos no significa, necesariamente, que varios funcionarios o servidores hayan intervenido. Pueden concurrir riesgos, aunque haya un solo autor (funcionario o servidor).
Caso 4. Imposibilidad de advertir un fraude. Un servidor omite revisar uno (1) de seis (6) documentos exigidos antes de autorizar un pago. Posteriormente, se descubre que el pago era indebido porque otro documento, aparentemente regular, había sido falsificado mediante un mecanismo imposible de detectar con la revisión omitida. Aquí concurren el riesgo generado por la revisión incompleta y el riesgo generado por la falsificación. Si aun realizando la revisión omitida, el
fraude no habría sido advertido porque el documento omitido era irrelevante para descubrirlo, el perjuicio económico no sería necesariamente realización del riesgo creado por aquella omisión.
No salva al funcionario o servidor que otro riesgo hubiera producido igualmente el resultado. En este caso, se realiza el riesgo prohibido creado por el funcionario o servidor; sin embargo, existe otro riesgo que eventualmente habría producido el mismo resultado, el cual es indiferente para la realización del riesgo. Debemos distinguir entre si se realizó el riesgo prohibido y si hubiese ocurrido igualmente el resultado por otro riesgo; la existencia de esto último no elimina la realización del riesgo prohibido.
También existen situaciones en las que concurren dos (2) causas o riesgos que impiden la salvación. En este caso es importante averiguar cuál de los dos (2) o más motivos del fracaso de la salvación se completa antes. En efecto, la imputación exige determinar qué riesgo adquirió relevancia para explicar jurídicamente el resultado.
De esta manera, no es suficiente comprobar que el funcionario o servidor público incumplió un deber funcional y que, posteriormente, se produjo un resultado perjudicial; es necesario determinar si ese resultado constituye precisamente la realización del riesgo disciplinariamente no permitido generado por aquel incumplimiento.
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Realización del riesgo en la concurrencia de riesgos
La realización del riesgo en supuestos de concurrencia de riesgos funciona como un criterio de imputación objetiva del resultado que permite decidir, cuando confluyen diversos riesgos, si el resultado constituye precisamente la concreción del riesgo no permitido creado por el funcionario o si, por el contrario, ese comportamiento únicamente proporcionó una condición causal u ocasión para que se realizara otro riesgo. De esta manera, la causalidad es necesaria, pero no suficiente, porque el riesgo jurídicamente desaprobado debe explicar retrospectivamente el resultado.
En el Derecho Administrativo Disciplinario, la realización del riesgo en supuestos de concurrencia de riesgos constituye un criterio de imputación objetiva mediante el cual, ante la concurrencia de diversos riesgos en la producción de un resultado disciplinariamente relevante, debe individualizarse el riesgo creado por la conducta funcionalmente no permitida del funcionario o servidor y determinarse si precisamente dicho riesgo se realizó en el resultado, sin que sean suficientes la mera causalidad, la precedencia temporal de la infracción o la posibilidad hipotética de que una conducta conforme al deber hubiese evitado el resultado. “Dado que la causalidad de una condición no consiste en que sin esa condición habría estado ausente el resultado, sino en que causa, y realmente, no solo hipotéticamente, así también la realización del riesgo debe ser una determinación de la conexión real con el resultado.” (Jakobs, 1997, p. 272).
En efecto, no todo resultado causalmente relacionado con una infracción funcional es disciplinariamente imputable al funcionario o servidor; solo lo será cuando constituya la realización del riesgo no permitido creado por su concreta infracción del deber funcional. El resultado no se imputa al funcionario o servidor solo porque se dé la causalidad, sino cuando concurre la realización del riesgo en el resultado.
Lo indicado es relevante respecto de imputaciones por negligencia, perjuicio económico, vencimiento de plazos, pérdida de expedientes o resultados producidos mediante intervención sucesiva de varios funcionarios o servidores, porque obliga a la autoridad disciplinaria a pasar de decir: “El funcionario o servidor intervino y después ocurrió el daño”, a decir: “qué riesgo creó la conducta del funcionario o servidor y por qué precisamente ese riesgo se realizó en el resultado”.
Caso 5. Pérdida del expediente por actuación de un tercero. Un servidor entrega información un día fuera de plazo. Luego, otro funcionario extrae indebidamente el expediente, lo retiene y provoca que no pueda ser resuelto oportunamente. El primer retraso creó un riesgo limitado de demora; la retención indebida creó un riesgo distinto de paralización total. Si el resultado final (caducidad, prescripción o pérdida de una oportunidad procesal) se explica por la retención del segundo servidor, no debe imputarse automáticamente al primero el resultado completo, aunque su incumplimiento inicial pueda conservar relevancia disciplinaria propia.
Existe concurrencia de riesgos disciplinariamente relevantes cuando el resultado que pretende atribuirse al funcionario o servidor puede explicarse por dos (2) o más fuentes de riesgo diferentes, de manera que sea necesario individualizar cuál de ellas se realizó efectivamente. Veamos el siguiente gráfico:
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Causa |
Riesgos concurrentes |
Consecuencia |
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Un servidor incurre en demora al tramitar un expediente |
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Pérdida del plazo administrativo |
La determinación del riesgo no permitido que se realizó en el resultado, verbi gratia, hace incorrecto razonar que, siendo que el servidor A demoró el expediente, se perdió el plazo administrativo, por lo que el servidor A es imputable de esta conducta. Lo correcto es establecer si el riesgo creado por la demora imputable al servidor A es precisamente el riesgo que se realizó en la pérdida del plazo, o esta pérdida se explica por alguno de los otros riesgos concurrentes.
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Ubicación en la imputación objetiva
La realización del riesgo no permitido en la concurrencia de riesgos no sirve para determinar la conducta imputable, sino para determinar el resultado imputable, conforme al siguiente gráfico:
La realización del riesgo en caso de concurrencia de riesgos no cumple exactamente la misma función que el riesgo permitido, el principio de confianza, la comisión referida al garante o la prohibición de regreso, por cuanto estos criterios sirven para establecer qué comportamiento constituye un riesgo no permitido; por su parte, la concurrencia de riesgos opera después, para establecer si ese riesgo prohibido se realizó en el resultado.
Es decir, los criterios de riesgo permitido, principio de confianza, comisión referida al garante y prohibición de regreso permiten establecer si la conducta del funcionario o servidor le es imputable objetivamente (imputación objetiva de la conducta del servidor); mientras que la realización del riesgo en concurrencia de riesgos permite establecer si el resultado concreto es la realización del riesgo no permitido creado por el funcionario o servidor le es imputable objetivamente (imputación objetiva del resultado).
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Reglas para la imputación objetiva del resultado
“Utilizando este método se puede determinar algo en relación con riesgos de cierta clase, pero no en relación con la realización del riesgo en el caso concreto” (Jakobs, 1997, p. 286). Estas reglas facilitarán a los sujetos del procedimiento administrativo disciplinario la determinación del riesgo no permitido que se realizó en el resultado, cuando concurren varios riesgos:
Regla 1. Necesidad de individualizar el riesgo. La autoridad disciplinaria no debe usar una descripción genérica, verbi gratia, “la actuación irregular del servidor produjo perjuicio a la entidad”; tiene la obligación de individualizar lo siguiente:
Caso 6. El servidor tenía el deber de remitir el expediente hasta el 15 de agosto; sin embargo, lo remitió el 20 de agosto. Esa demora generó el riesgo de que venciera el plazo para realizar determinada actuación administrativa. El plazo venció el 18 de agosto. Debe determinarse si precisamente la demora del servidor explica ese vencimiento.
Regla 2. Diferencia entre causalidad e imputación disciplinaria. La existencia de una relación causal entre el incumplimiento del funcionario o servidor y el resultado no determina la imputación objetiva de ese resultado.
Caso 7. Un servidor entrega un informe dos (2) días tarde; como consecuencia, el expediente llega dos (2) días después a otra dependencia. Diez (10) días más tarde, el expediente se pierde debido a una falla extraordinaria del servidor informático institucional. Causalmente, se puede sostener que, si el servidor hubiera entregado el informe oportunamente, probablemente el expediente habría seguido otro itinerario temporal y no se hubiera perdido cuando ocurrió la falla.
Sin embargo, la causalidad no es suficiente para imputar un resultado; es necesario establecer si el riesgo no permitido se realizó en el resultado, verbi gratia, el riesgo generado por entregar tardíamente el informe era retrasar la continuación del procedimiento; sin embargo, el riesgo que efectivamente se realizó fue la pérdida de información debido al fallo informático; ergo, la demora no aclara el resultado.
Regla 3. Identificación del riesgo que explica el resultado. Cuando concurren varios riesgos, debemos identificar el riesgo que explica el resultado. Los riesgos que pueden concurrir son los siguientes:
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Riesgo 1 |
Riesgo generado por el servidor investigado. |
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Riesgo 2 |
Riesgo generado por otro servidor. |
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Riesgo 3 |
Riesgo organizacional de la entidad. |
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Riesgo 4 |
Conducta del administrado o tercero. |
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Riesgo 5 |
Acontecimiento externo. |
Todos estos riesgos pueden concurrir para que aparezca el resultado X, por lo que la autoridad disciplinaria debería determinar cuál de esos riesgos se realizó. En efecto, no es suficiente comprobar que el riesgo 1 aparece cronológicamente antes de X; debe demostrarse que la característica específicamente no permitida del riesgo 1 explica X.
Regla 4. La comisión de una infracción funcional previa no convierte al servidor en responsable de todo lo que suceda después. La existencia de una irregularidad administrativa previa no crea una responsabilidad universal por los acontecimientos posteriores. “Cuando una persona se comporta defectuosamente lo hace siempre sólo desde determinado punto de vista, es decir, en la medida en que grava bienes ajenos con un riesgo de magnitud ya no tolerable” “Pero en la medida en que grava esos mismos bienes, u otros, con un riesgo permitido, su conducta está permitida” (Jakobs, 1997, p. 272). La infracción funcional no convierte al funcionario o servidor en garante universal de todos los resultados posteriores causalmente conectados con ella.
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Resultados posteriores |
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El jefe de logística aprueba tardíamente una orden de compra. |
incorrectamente las especificaciones.
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No puede sostenerse que, siendo la primera irregularidad la demora del jefe de logística, el perjuicio final también le resulta imputable, siendo necesario individualizar qué riesgo se realizó en el resultado, |
Regla 5. Diferenciar la infracción del resultado imputado. La imposibilidad de imputar determinado resultado al funcionario o servidor no significa necesariamente que desaparezca la infracción funcional inicial.
De esta manera, no es posible usar un resultado grave para magnificar una infracción simplemente porque ocurrió después; es necesario probar el nexo de imputación, no simplemente la secuencia cronológica.
Caso 8. Falla del sistema informático. Un servidor registra tardíamente una solicitud. Horas después se produce una falla general del sistema que elimina varios expedientes administrativos, incluida esa solicitud. Puede afirmarse causalmente que, de haberse registrado antes, quizá la
solicitud habría seguido otro itinerario. Pero el riesgo propio del registro tardío es el retraso en la tramitación; el riesgo que explica la pérdida digital del expediente es la falla informática. Por tanto, habría que distinguir entre ser condición histórica del resultado y ser el riesgo que jurídicamente se realizó en él.
Regla 6. Explicación precisa del resultado. Es necesario determinar qué característica específicamente contraria al deber de la conducta del funcionario o servidor se realizó en el resultado que la entidad pretende imputarle. “[N]o se realiza el riesgo no permitido, pues entonces es completamente idéntico a un riesgo permitido, o al menos a una circunstancia concomitante irrelevante.” “Lo que lo hace ser no permitido no puede aportar nada al curso causal” (Jakobs, 1997, p. 282).
Caso G. Un servidor debía revisar cinco (5) documentos antes de autorizar un pago; pero omite revisar uno. Posteriormente, se efectúa un pago indebido. Podemos establecer una relación causal entre la omisión y el pago indebido; sin embargo, el documento omitido no contenía ninguna información que permitiera detectar la irregularidad. En ese caso, aunque existió incumplimiento del procedimiento de revisión, habría que preguntarse si el riesgo generado por aquella específica omisión se realizó realmente en el pago indebido. La irregularidad procedimental puede subsistir; sin embargo, es discutible atribuirle el resultado dañoso.
Regla 7. Irrelevancia de las hipótesis. Lo que habría ocurrido de no tener lugar el comportamiento no permitido resulta indiferente para la realización del riesgo. La autoridad disciplinaria no debería sustituir la demostración de la realización del riesgo por hipótesis como: “Si el servidor hubiese actuado con corrección, probablemente nada habría ocurrido”. Esto sirve para la causalidad, pero no demuestra por sí mismo que el resultado sea realización del riesgo creado por el incumplimiento. Lo que debe preguntar la autoridad disciplinaria es qué riesgo se realizó efectivamente en el resultado.
Regla 8. Concurrencia de conductas de funcionarios y/o servidores. Varios funcionarios y/o servidores públicos incurren en riesgos no permitidos o riesgos, siendo necesario establecer cuál riesgo no permitido se realizó en el resultado; verbi gratia, el servidor X debe revisar técnicamente un expediente, pero realiza una revisión deficiente. Luego, el servidor Y, que tiene competencia para efectuar el control de legalidad, también incumple su función. Finalmente, el servidor Z aprueba el acto. Posteriormente, se produce un perjuicio. No sería correcto concluir que, como todos intervinieron, todos responden por el resultado. Corresponde un análisis de qué riesgo creó cada uno de los servidores y cuál se realizó.
Regla G. Concurrencia del riesgo individual con el riesgo organizacional. Se presenta el riesgo no permitido creado por el funcionario o servidor (riesgo individual); sin embargo, también existe un riesgo creado por la entidad pública como organización (riesgo organizacional), por lo que es necesario establecer cuál es el riesgo que se realiza en el resultado; verbi gratia, un servidor tarda dos (2) horas adicionales en registrar un documento; sin embargo, la entidad carece desde hace meses de un sistema adecuado de alertas de vencimientos, por lo que varios expedientes presentan retrasos. Si finalmente vence un plazo, no es suficiente decir: “El servidor demoró dos (2) horas; en consecuencia, ocasionó el vencimiento”. Esta regla la podemos graficar de la siguiente manera:
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Servidor |
Incurre en una irregularidad |
Riesgo individual |
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Entidad |
Cuenta con una grave deficiencia estructural |
Riesgo organizacional |
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Resultado |
Se produce un perjuicio |
Resultado |
La concurrencia de riesgos permite evitar que todo defecto o deficiencia organizacional termine artificialmente personalizado en el servidor que crea el riesgo no permitido.
Caso 10. Grave deficiencia organizacional. Un servidor demora tres (3) horas en derivar un expediente. La entidad, sin embargo, carece desde meses atrás de un sistema de alertas, mantiene una acumulación masiva de expedientes y no tiene personal suficiente para atender los plazos. Finalmente, vence un término administrativo. Aquí concurren un riesgo individual y un riesgo estructural de organización. Si la demora de tres (3) horas era insignificante frente a una paralización institucional de varios días, el vencimiento podría constituir realización del riesgo organizacional y no del riesgo creado individualmente por el servidor.
Regla 10. Duda sobre qué riesgo se realizó. En el procedimiento administrativo disciplinario, si la prueba disponible no permite determinar suficientemente si el resultado fue realización del riesgo creado por el funcionario o servidor o de otro riesgo concurrente, la entidad pública no debería elegir la hipótesis incriminatoria. La incertidumbre sobre la realización del riesgo no puede convertirse en una presunción de imputación contra el investigado (in dubio pro disciplinado). “[E]l caso de duda sobre la relevancia no es problema jurídico-material, sino procesal, que ha de resolverse con arreglo al principio in dubio pro reo” (Jakobs,1997, p. 286).
Conclusión
La creación de un riesgo no permitido por el funcionario o servidor público hace imputable la conducta faltosa; sin embargo, determinar si el resultado le es imputable al funcionario o servidor nos remite a la realización del riesgo no permitido en el resultado, obligando a la autoridad disciplinaria a determinar, ante la concurrencia de riesgos no permitidos y permitidos, cuál se realizó en el resultado.
Referencias
- Jakobs, G. (1996). La imputación objetiva en el Derecho Penal. Primera edición. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc.
- Jakobs, G. (1997). Derecho penal. Parte general: Fundamentos y teoría de la imputación (J. Cuello Contreras C J. L. Serrano González de Murillo, Trads.; 2.9 ed. corregida). Marcial Pons.

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