LA COMPETENCIA DEL AFECTADO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO

LA COMPETENCIA DEL AFECTADO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO

José María Pacori Cari*

Maestro en Ciencias Políticas y Derecho Administrativo por la Universidad Nacional de San Agustín del Perú. Miembro Honorario del Ilustre Colegio de Abogados del Cusco. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo. Socio de la Asociación Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Columnista en el Suplemento “La Gaceta Jurídica” del Diario La Razón en Bolivia. Fue catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad La Salle del Perú. Catedrático de Derecho del Trabajo, Derecho de la Seguridad Social y Derecho Comercial en la Universidad José Carlos Mariátegui del Perú. Miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Arequipa en el Perú. Docente de LP el portal jurídico del Perú. Member of Law Council of Australia. Miembro de pleno derecho del Instituto Vasco de Derecho Procesal. Asociado a la Asociación Colombiana de Derecho Disciplinario.

 

 

Sumario: 1. Distribución normativa de responsabilidades - 2. Competencia del afectado - 3. ¿Consentimiento psicológico? - 4. Deberes de autoprotección - 5. Concurrencia de responsabilidades

 

Casum sentit dominus1. Imputar al funcionario o servidor público una conducta faltosa no se agota en lo causal; es necesario establecer la distribución de responsabilidades entre los sujetos que se encuentran en la línea causal; resulta indispensable establecer el rol de cada interviniente, el riesgo que ha creado, el riesgo realizado en el resultado y la concurrencia de riesgos para determinar el riesgo realizado. En estas circunstancias, es posible que el afectado por el resultado lesivo haya realizado el riesgo en el resultado, motivando la exclusión o limitación de la responsabilidad del funcionario o servidor investigado.

 

1. Distribución normativa de responsabilidades

La distribución normativa de responsabilidades nos permite analizar el criterio de competencia del afectado en el Derecho Administrativo Disciplinario. En efecto, frente a un resultado lesivo, no es suficiente establecer quién intervino causalmente; hay que identificar el riesgo determinante para establecer a qué ámbito de responsabilidad corresponde. Ese riesgo puede competir a uno o varios intervinientes o incluso tener que ser soportado por el afectado como infortunio. “Por tanto, del entramado de relaciones causales que cabe constatar en cualquier contacto que produzca una defraudación, se selecciona un determinado haz que se define como riesgo determinante, que compete a uno o a varios de los intervinientes, o que la víctima debe soportar a título de desgracia” (Jakobs, 1996, p. 18).

 

Asimismo, puede imputarse el curso lesivo al propio afectado cuando este, mediante la lesión de sus deberes de autoprotección, crea el riesgo de sufrir el daño. “La primera de las posibilidades consiste en imputar el curso lesivo a la propia víctima, esto es, explicarlo a

 

 

través de su propia competencia; por ejemplo, quien manosea una nueva máquina, crea, por medio de la lesión de sus deberes de autoprotección, el riesgo de sufrir un daño” (Jakobs, 1996, p. 15). En el Derecho Administrativo Disciplinario, el afectado vendría a ser el interesado, administrado, servidor público o tercero cuyo comportamiento contribuye normativamente al resultado atribuido al funcionario o servidor investigado. De esta manera, podríamos hablar de la competencia del afectado.

La competencia del afectado por el resultado constituye un criterio de la imputación objetiva que no se reduce al consentimiento porque es una cuestión de distribución normativa de responsabilidades. No es suficiente decir quién causó materialmente el resultado lesivo, sino que es necesario determinar a quién compete normativamente el riesgo que explica ese resultado. En efecto, un resultado lesivo puede pertenecer al ámbito de responsabilidad del autor, de un tercero, del propio afectado o incluso constituir simplemente un infortunio que el afectado debe soportar. De este conjunto de relaciones causales debe seleccionarse el riesgo jurídicamente determinante, estableciéndose quién debe responder por él.

 

Caso 1. Falta de subsanación del administrado. Un servidor requiere al administrado para que presente un documento indispensable para continuar un procedimiento. El administrado recibe válidamente el requerimiento, pero no subsana dentro del plazo. El procedimiento no puede continuar, produciéndose una consecuencia perjudicial para el administrado. Posteriormente, se pretende responsabilizar disciplinariamente al servidor por no haber impulsado el procedimiento. Si el servidor cumplió oportunamente aquello que correspondía a su rol, siendo que la continuación dependía jurídicamente de la actuación del administrado, el riesgo de paralización fue configurado por el propio afectado. El resultado podría pertenecer a su ámbito de competencia, excluyendo su imputación al servidor.

 

2. Competencia del afectado

La competencia del afectado es el criterio de imputación objetiva mediante el cual el resultado lesivo se atribuye al ámbito de responsabilidad del propio afectado cuando este, conforme a la distribución normativa de roles y deberes de autoprotección, ha asumido de manera jurídicamente relevante el riesgo que se realiza en el resultado, pudiendo excluir o limitar la imputación del resultado al funcionario o servidor investigado. “De este modo, queda esbozado el traslado de la idea del comportamiento social, como comportamiento vinculado a roles, a cuatro instituciones jurídico-penales: 1) riesgo permitido, 2) principio de confianza, 3) prohibición de regreso y 4) competencia de la víctima” (Jakobs, 1996, pp. 37-38).

La competencia del afectado constituye un criterio delimitador de la imputación disciplinaria conforme al cual un resultado perjudicial no puede atribuirse automáticamente al servidor público por su mera intervención causal, cuando el resultado pertenece total o parcialmente al ámbito de responsabilidad de otro sujeto (afectado) que, mediante el incumplimiento de sus propios deberes, cargas o deberes de autoprotección, configuró el riesgo que finalmente se realizó. La causalidad es diferente de la imputación disciplinaria. Causar materialmente un resultado no significa necesariamente responder jurídicamente por él.

 

Caso 2. Servidor que no comunica oportunamente una incidencia. Un servidor detecta que determinados equipos informáticos presentan fallas. El protocolo institucional establece que debe comunicar inmediatamente la incidencia al área de sistemas. No lo hace y continúa utilizando el

 

equipo. Días después se pierde información. Se inicia procedimiento disciplinario contra el responsable del área de sistemas porque supuestamente no adoptó medidas preventivas. Si Sistemas desconocía razonablemente la incidencia y correspondía al usuario comunicarla, el servidor afectado infringió un deber perteneciente a su propia esfera de actuación. Podría sostenerse: la omisión de comunicación, configuración del riesgo, materialización del riesgo y competencia del afectado. No es suficiente demostrar que Sistemas tenía capacidad técnica para solucionar el problema; sería necesario establecer que el riesgo pertenecía normativamente a su ámbito de responsabilidad.

 

De esta manera, es posible que el propio comportamiento del afectado fundamente que se le impute el resultado lesivo; ergo, existe una competencia del afectado. Esta competencia no significa culpabilidad del afectado, significa que el resultado pertenece normativamente a su propio ámbito de organización o responsabilidad, de modo que puede quedar excluida, total o parcialmente, su imputación al funcionario o servidor investigado.

 

Respecto de la competencia del afectado por el resultado, encontramos dos (2) manifestaciones:

 

1. Competencia del afectado por su propio comportamiento. El afectado configura la situación riesgosa, por lo que la consecuencia puede atribuirse a su propio ámbito. Dentro de esta manifestación encontramos el consentimiento del afectado.

 

2. Infortunio del afectado. Puede ocurrir que nadie haya quebrantado su rol porque el curso lesivo no puede atribuirse normativamente a un comportamiento defectuoso; el resultado constituye infortunio del afectado. El infortunio lo soporta aquel en cuya esfera se produce.

 

De esta manera, la competencia del afectado implica el comportamiento propio del afectado, el riesgo que jurídicamente pertenece a la esfera del afectado o, en ausencia de comportamiento defectuoso ajeno, infortunio del afectado.

 

De esta manera, encontramos la realización del riesgo por otro servidor. En estructuras administrativas complejas, tenemos que el servidor A debe elaborar un informe técnico y el servidor B debe aprobar el procedimiento basándose en dicho informe. El servidor A entrega información incorrecta pese a que su función consiste en verificarla. El servidor B actúa dentro de sus competencias sobre la información que formalmente recibió. Luego, se produce una actuación administrativa irregular. Es errado afirmar que el servidor B firmó el documento final, luego causó el resultado, entonces es responsable. En efecto, la causalidad indicada requiere determinar qué ámbito funcional generó el riesgo jurídicamente relevante. Si el riesgo determinante provino del incumplimiento funcional del

 

servidor A, puede sostenerse que ese segmento del resultado le compete y no le compete al servidor B, sin perjuicio de examinar si el servidor B tenía un deber autónomo de revisión que hubiera quebrantado. La imputación consiste en seleccionar, en la línea causal, el riesgo determinante que compete a uno o varios intervinientes.

 

Las preguntas que nos permiten establecer la competencia del afectado en un procedimiento administrativo disciplinario serían las siguientes:

 

a. Determinación del resultado	¿Cuál es el resultado que se imputa al servidor investigado?
b. Delimitación de roles	¿Ǫué deber funcional correspondía al servidor investigado y qué deber, carga o ámbito de actuación correspondía al afectado?
c. Identificación del riesgo	¿Ǫué comportamiento creó el riesgo jurídicamente relevante que desembocó en el resultado?
d. Competencia	¿Ese riesgo pertenece al ámbito funcional del investigado o fue configurado por el propio afectado mediante el incumplimiento de sus deberes?
e. Concurrencia	¿El comportamiento del afectado excluye completamente la imputación al investigado o simplemente concurre con el riesgo creado por este?

 

3. ¿Consentimiento psicológico?

Analizar el consentimiento psicológico es incorrecto, debiendo ser una cuestión normativa donde se determine qué rol estaba desempeñando el afectado por el resultado. “[E]n lo que concierne al lado de la víctima, centrar exclusivamente la atención respecto del hecho psíquico del consentimiento demuestra ser tan insuficiente como, de forma análoga, en el lado del autor fijarse únicamente en el dolo” (Jakobs, 1996, p. 37). De esta manera, se debe determinar si el afectado ha desempeñado el rol de afectado o, por el contrario, el rol de alguien que configura la situación, es decir, de quien actúa a propio riesgo. No es suficiente preguntar si el afectado quería sufrir el resultado; tenemos que preguntar si el afectado organizó o configuró responsablemente una situación cuyo riesgo le incumbía. Si la respuesta a esta última pregunta es afirmativa, puede operar la competencia del afectado. “Del mismo modo que en el ámbito de la responsabilidad del autor ha de partirse no de un suceso psíquico, sino de algo normativo, del quebrantamiento del rol, también en el lado de la víctima lo decisivo está en determinar si la víctima ha desempeñado el rol de víctima o, precisamente, el rol de alguien que configura la situación, es decir, de quien actúa a propio riesgo” (Jakobs, 1996, p. 37).

El análisis de este criterio de imputación objetiva no debe centrarse en el estado psicológico del afectado; centrar la atención únicamente en el consentimiento del afectado resulta insuficiente, del mismo modo que sería insuficiente analizar al autor únicamente desde su dolo. De esta manera, tenemos lo siguiente:

 

Consentimiento	El afectado acepta determinada afectación.
Actuación a propio riesgo	El afectado configura responsablemente una situación riesgosa perteneciente a su esfera.

La competencia del afectado es una categoría normativa más amplia dentro de la cual pueden aparecer estas situaciones. Lo decisivo no consiste exclusivamente en el consentimiento del afectado, sino en determinar normativamente si este desempeñó verdaderamente el rol de afectado o el de quien configura la situación, esto es, quien actúa

 

a propio riesgo. En materia disciplinaria, surge la pregunta: ¿el administrado, servidor o tercero permaneció como mero afectado por la conducta del investigado, o intervino activamente en la configuración del riesgo que produjo la irregularidad? Si configuró el riesgo mediante el incumplimiento de obligaciones que correspondían a su propia esfera funcional, la imputación contra el servidor investigado puede quedar excluida o limitada.

 

Caso 3. Incumplimiento de instrucciones de seguridad. El responsable de seguridad entrega equipos de protección, capacita al personal e imparte instrucciones obligatorias. Un trabajador, pese a conocerlas, decide deliberadamente realizar una actividad sin utilizar los equipos proporcionados, sufriendo un accidente. Se pretende responsabilizar disciplinariamente al responsable de seguridad. Habría que determinar quién configuró el riesgo realizado. Si el responsable cumplió íntegramente sus deberes funcionales y no tenía un deber adicional de vigilancia inmediata, el trabajador dejó de comportarse exclusivamente como “afectado” y pasó a configurar la situación riesgosa mediante su propia actuación. Esto refleja particularmente bien la distinción entre quien desempeña el rol de afectado y quien configura la situación actuando a propio riesgo.

 

4. Deberes de autoprotección

Tenemos los deberes de autoprotección del afectado; esto nos permite determinar cuál riesgo explica jurídicamente el resultado, por lo que encontramos tres (3) posibilidades: la conducta defectuosa de otro, la conducta del propio afectado infringiendo sus deberes de autoprotección y el infortunio. “[E]n primer lugar, si un determinado comportamiento no permitido se excluye, puede que otro comportamiento no permitido constituya la explicación; en segundo lugar, puede que la explicación venga dada por un comportamiento de la propia víctima que infringe sus deberes de autoprotección; finalmente, en tercer lugar, puede que no haya comportamiento defectuoso alguno, en cuyo caso se trata del infortunio de la víctima: casum sentit dominus” (Jakobs, 1996, p. 104).

Un caso podrá facilitar la comprensión de lo indicado. En la pérdida de un expediente administrativo, un servidor responsable del archivo entrega un expediente administrativo al servidor encargado de su tramitación; luego, el expediente se extravía, iniciándose un procedimiento disciplinario contra el responsable del archivo por considerar que contribuyó causalmente a la pérdida. El resultado (pérdida del expediente) se puede explicar de cuatro (4) maneras:

 

Supuesto	Ámbito de competencia
a. El servidor investigado actuó defectuosamente. El responsable del archivo entregó el expediente sin registrarlo, dejándolo en un lugar no autorizado; luego se perdió.	Competencia del servidor investigado
b. Un tercero generó el resultado. El responsable del archivo realizó correctamente la entrega al servidor encargado de tramitarlo, pero posteriormente un tercer servidor retiró el expediente sin autorización, extraviándolo.	Competencia del tercero
c. El propio afectado configuró el riesgo. El servidor receptor recibió formalmente el expediente asumiendo su custodia, pero lo dejó en un lugar inseguro, incumpliendo sus propios deberes funcionales de conservación.	Competencia del afectado
d. Nadie quebrantó su rol. Tanto quien entregó como quien recibió y custodió el expediente observaron correctamente sus deberes; sin embargo, una inundación imprevisible destruyó el archivo.	Infortunio (no existe imputación disciplinaria por el resultado)

 

 

La causalidad existe; pero la distribución normativa del riesgo puede conducir a otro responsable o a ninguno. El conocimiento del autor no resuelve necesariamente la imputación. El hecho de que el autor sepa que su conducta producirá consecuencias perjudiciales no significa automáticamente que esas consecuencias le sean objetivamente imputables. Incluso quien conoce las consecuencias lesivas puede sostener que son asunto del afectado cuando él mismo se ha comportado conforme a su rol. La pregunta normativa sería: ¿el autor quebrantó su rol creando un riesgo jurídicamente desaprobado que debía evitar respecto de ese afectado? Si no lo hizo, el mero conocimiento causal del daño no lo hace disciplinariamente imputable.

 

Caso 4. Responsable de caja frente al servidor que entrega datos bancarios incorrectos. La entidad solicita a un servidor actualizar correctamente su cuenta bancaria para efectuar determinado depósito. El trabajador proporciona una cuenta incorrecta pese a las advertencias y mecanismos de verificación puestos a su disposición. Tesorería procesa el pago utilizando exactamente la información declarada. El dinero no llega a la cuenta esperada y posteriormente se atribuye negligencia al servidor de Tesorería. Si Tesorería actuó conforme a su rol y no existía un deber funcional adicional de comprobar información cuya exactitud correspondía declarar al beneficiario, el riesgo del pago incorrecto fue configurado por este último. La consecuencia lesiva puede pertenecer al ámbito del afectado cuando su propio comportamiento fundamenta dicha atribución.

 

Respecto de los deberes de “autoprotección”, en las entidades públicas resulta más preciso identificar deberes, cargas y competencias propias del afectado (deberes de actuación propios); verbi gratia, pueden existir deberes de: presentar oportunamente determinada documentación; proporcionar información correcta; verificar determinada actuación cuando ello forma parte de sus funciones; cumplir instrucciones válidamente impartidas; realizar controles correspondientes a su cargo; comunicar oportunamente una incidencia; custodiar documentación o bienes que se encuentran bajo su responsabilidad; observar procedimientos cuya ejecución le corresponde funcionalmente, entre otros. El comportamiento del propio afectado puede explicar el resultado cuando infringe sus deberes de autoprotección. Graficamos un caso disciplinario:

 

 

En este caso, una imputación causal podría decir: “El jefe de Recursos Humanos no efectuó el pago; luego, ocasionó el perjuicio”. Esto no es suficiente; es necesario determinar a quién competía normativamente el riesgo de que el procedimiento no pudiera continuar. Si el servidor de Recursos Humanos cumplió su rol y el afectado incumplió una carga indispensable que le correspondía, el resultado podría pertenecer al ámbito de competencia del propio afectado. De esta manera tenemos lo siguiente:

 

 

 

No corresponde imputar objetivamente al servidor investigado un resultado por la sola circunstancia de haber intervenido causalmente en su producción o haber podido hipotéticamente evitarlo, cuando el riesgo que efectivamente se realizó fue configurado por el propio afectado mediante el incumplimiento de deberes, cargas o responsabilidades pertenecientes a su esfera de competencia. La cuestión central consiste en determinar qué riesgo explica normativamente el resultado y a quién compete, pudiendo pertenecer a uno o varios intervinientes.

 

Caso 5. Servidor que entrega información falsa. Un trabajador solicita el reconocimiento de determinado beneficio, presentando una documentación cuya información resulta falsa. El servidor de Recursos Humanos tramita el pedido basándose en esos documentos; posteriormente, la entidad efectúa un pago indebido. Se imputa al servidor de Recursos Humanos haber permitido el pago. Si verificar materialmente la autenticidad de aquella información no pertenecía a las funciones del servidor investigado y el solicitante tenía el deber de proporcionar información verdadera, el riesgo puede haber sido configurado por el propio beneficiario. La competencia del afectado desplaza la imputación disciplinaria.

 

5. Concurrencia de responsabilidades

La competencia del afectado no siempre elimina totalmente la responsabilidad del autor, por cuanto no está completamente determinado bajo qué condiciones la competencia del afectado excluye radicalmente la competencia del autor y cuándo existe una concurrencia jurídica relevante que simplemente disminuye la responsabilidad del autor. La competencia del afectado no es una regla automática de exclusión.

 

De esta manera, encontramos la competencia exclusiva del autor, competencia del afectado, posible concurrencia de ámbitos de responsabilidad y el mero infortunio.

 

 

La concurrencia de responsabilidadestambién nos remite a la competencia exclusiva y competencia concurrente. “Tampoco está claro bajo qué condiciones exactas la competencia de la víctima excluye de manera radical la del autor (como sí se acepta en el consentimiento), y cuándo existe algo parecido a una concurrencia de culpas jurídico-penalmente relevante que disminuye la responsabilidad del autor sin eliminarla por completo” (Jakobs, 1996, p. 37). No es claro cuándo la competencia del afectado excluye la competencia del autor y cuándo existe una especie de concurrencia que disminuye su responsabilidad sin eliminarla completamente. Esto permite construir disciplinariamente dos (2) escenarios:

 

1. Competencia exclusiva del afectado. El funcionario o servidor investigado cumplió íntegramente su rol, siendo que el resultado se explica por el incumplimiento del afectado, generándose la exclusión de imputación.
2. Competencia concurrente. Tanto el investigado como el afectado infringieron deberes pertenecientes a sus respectivos ámbitos, siendo que ambos riesgos confluyeron en el resultado. No necesariamente desaparece la responsabilidad disciplinaria; deberá individualizarse qué resultado puede atribuirse al riesgo creado por el investigado. Esto impide la impunidad del funcionario o servidor infractor, puesto que el hecho de que el afectado haya cometido un error no lo exonera automáticamente.

 

 

No debería aplicarse la competencia del afectado cuando el servidor investigado tenía precisamente el deber funcional de impedir que el afectado se expusiera al riesgo o de controlar su actuación. Se vincula la imputación con el rol, señalándose que la distribución de deberes de protección o autoprotección depende del contexto de la relación; verbi gratia, si un jefe tiene el deber específico de supervisar una operación realizada por un subordinado inexperto, no podría defenderse diciendo: “Elsubordinado cometió el error”. Precisamente su rol de supervisor implicaba impedir ese error. Por eso, antes de invocar competencia del afectado, debe delimitarse rigurosamente el ámbito funcional de cada interviniente.

La competencia del afectado no significa automáticamente exoneración. Si el funcionario o servidor investigado también quebrantó un deber propio y creó un riesgo que concurrió causal y normativamente con el creado por el afectado, habría que analizar una competencia concurrente. En un procedimiento administrativo disciplinario, primero se delimitan los roles y deberes de cada interviniente; después se identifica quién creó el riesgo; finalmente, se determina cuál de esos riesgos se realizó en el resultado. La responsabilidad no puede derivarse de la mera causalidad.

 

La responsabilidad administrativa disciplinaria no puede sustentarse en la mera constatación causal del resultado atribuido al funcionario o servidor investigado, sino que exige determinar si dicho resultado constituye la realización de un riesgo perteneciente a su ámbito funcional de competencia. Cuando el propio afectado, mediante la infracción de los deberes, cargas o responsabilidades pertenecientes a su esfera de actuación, configura el riesgo que posteriormente se materializa en el resultado, este puede pertenecer total o parcialmente a su propio ámbito de competencia, excluyendo o delimitando la imputación objetiva del resultado al funcionario o servidor investigado.

 

Caso 6. Subordinado que desobedece al superior. El jefe ordena por escrito a un servidor que registre determinada información antes de remitir un expediente. El subordinado omite

 

deliberadamente hacerlo y remite directamente el expediente. Como consecuencia, se produce una irregularidad administrativa. Se inicia procedimiento subordinado tanto contra el subordinado como contra el jefe bajo el argumento de que este último “debió evitar” el resultado. No puede atribuirse automáticamente el resultado al superior por el solo hecho de ocupar una posición jerárquica. Si el jefe cumplió las obligaciones pertenecientes a su rol y el subordinado, dentro de su ámbito funcional autónomo, incumplió la instrucción, puede sostenerse que el subordinado configuró el riesgo que se realizó en la irregularidad. Sin embargo, aparece un límite decisivo: si el jefe tenía además un deber específico de supervisión o control, habrá que determinar si existe competencia concurrente, en vez de exclusión completa de la imputación.

 

No es imputable al funcionario o servidor todo resultado que causalmente pudo evitar, sino únicamente aquel que constituye la realización de un riesgo que, conforme a su rol y deberes funcionales, pertenecía a su ámbito de responsabilidad y no al ámbito de competencia del propio afectado. Esto deriva del reparto de responsabilidades, que es más que la búsqueda de quién pudo causalmente impedir el resultado.

 

Conclusión

En conclusión, en el Derecho Administrativo Disciplinario, el criterio de competencia del afectado por el resultado sirve para determinar si el resultado pertenece al ámbito de responsabilidad del funcionario o servidor investigado o si el propio afectado, mediante su comportamiento y la infracción de deberes de autoprotección, configuró el riesgo que terminó realizándose, admitiéndose que puede existir concurrencia entre ambas competencias, tanto para excluir como para limitar la responsabilidad del autor.

 

Referencias

• Jakobs, G. (1996). La imputación objetiva en el Derecho Penal. Primera edición. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc.
• Jakobs, G. (1997). Derecho penal. Parte general: Fundamentos y teoría de la imputación (J. Cuello Contreras C J. L. Serrano González de Murillo, Trads.; 2.9 ed. corregida). Marcial Pons.

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